我国非诉讼纠纷解决机制的合理建构
                                                                  以民事诉讼法的修改为视角

                                                                   张榕  厦门大学法学院  教授  
  


关键词: 民诉法修改/ADR/纠纷解决机制  
内容提要: 扩大当事人的诉权保障是社会发展的趋势,但司法资源的有限性也是显而易见的。因此,如何在纠纷解决与司法资源的利用上寻找一个平衡点,成为现代法治国家面临的一个重要课题。非诉讼纠纷解决(ADR) 作为一种替代性的纠纷解决方式,在各国的民事司法改革中备受关注。我国非诉讼纠纷解决机制的建构应在民事诉讼法修改的大框架中统筹考虑,以确保我国整体纠纷解决机制趋于合理与完善,从而使构建和谐社会的理想得以实现。  

扩大当事人的诉权保障是社会发展的趋势,但司法资源的有限性也是显而易见的。因此,如何在纠纷解决与司法资源的利用上寻找一个平衡点,成为现代法治国家面临的一个重要课题。从各国的司法改革内容和趋势看,建立与完善非诉讼纠纷解决(ADR) 机制是一个共同的选择。正如学者所言,民事程序不应当仅按通过审判的方式解决争议而设计,而且也应当鼓励大多数的争议当事人以更加合作和灵活的方式解决他们的争议。[1 ] (P420) 诉讼优于和区别于其他争议解决方式的特点在于,它是以公权力作为其运作的基础。选择诉讼的方式解决争议通常是当事人之间的利益冲突和矛盾已经发展到了不可调和的程度,诉讼的过程实际上是争议的双方彼此对抗以及借助外部的强力平息纠纷的过程。然而,当诉讼被过度使用于纠纷的解决时,法院将不堪重负,从而导致诉讼迟延、诉讼成本过高,以及投入的司法资源无法与诉讼量增长的速度相适应等问题的产生。[ 2 ](P57) 而ADR 的重要意义并不仅仅在于分流法院案件的压力,它体现着更为积极的价值取向,一方面,它为社会主体纠纷解决提供了更多的选择和更为便捷适宜的渠道,实际上扩大了司法利用的范围;另一方面,ADR 与诉讼的衔接也使法院的功能进一步发生转变,从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转变,而一部分纠纷解决的功能将转由ADR 来承担,法院则 由此承担起对ADR 进行协调和监督的职能。此外,司法ADR 的广泛运用,导致了传统的诉讼文化的某种转变,将使得诉讼的对抗性大大缓和,更多地向和解性转化,平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。[3 ] (P5 - 6)

一、我国非诉讼纠纷解决机制的发展路径

事实上,ADR 对于我国来说,绝不是什么新生事物或泊来品。人民调解及合同仲裁作为重要的ADR 方式在我国的民事纠纷解决中曾发挥过重要的作用,甚而超过民事诉讼。（例如,在1998 年以前,我国每年通过人民调解解决的民事纠纷案件都超过了法院受理的案件数,但在1998年我国法院改革全面推开后,法院受理的案件数开始超过人民调解。）但在20 世纪90年代以后,随着我国审判方式改革的全面展开和逐步深入,非诉讼纠纷解决的作用则不断萎缩。这说明,一方面,在我国法治现代化和社会转型的进程中,由于缺乏法治的经验、传统以及对诉讼的盲目崇拜,社会大众的主流意识出现了一种偏向,即把诉讼视为实现权利的惟一正确途径,把诉讼率的高低作为判断法治现代化的标准;另一方面,由于我国的民事司法改革完全是法院自发和主导进行的,缺乏应有的组织性,其针对的主要是审判制度,并未从整个司法制度及整体纠纷解决机制的层面来考量基本的法律政策,而法院在扩张自身权力的过程中往往存在有意或无意排斥其他纠纷解决方式的倾向。但是,过度地依赖诉讼的方式解决纠纷使得我国民事司法制度已无力承受日益增多的案件压力,司法的供需矛盾十分突出。有关资料显示,至2003 年7 月底,虽经集中清理,全国法院仍有未结案件185 万件。[4 ] (P10) 执行情况更为严重,1995 年以来,案件执结率逐年下降,执行未结数猛增。[5 ]在我国民事诉讼中程序保障不足及法院并不真正享有司法独立主体地位的情形下,司法的供需矛盾已引发了大量的社会矛盾,近年来大量的申诉与上访已严重干扰了法院司法审判工作,法院的公信力受到极大的挑战,许多法院不得不派出大量的审判人员去疏堵申诉和上访,司法面临着前所未有的窘境。

因此,司法改革不应仅限于诉讼领域,还应包括相关的制度。[ 6 ] (P800) 为了保障民众“接近正义”,许多国家重构传统的纠纷解决机制,在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代ADR 的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决理念与实践的探索。“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件,分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁,传统司法难以完全适应,有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”[7 ]我国民事诉讼法的修改已列入全国人大立法议程,它为统筹考虑我国整体纠纷解决机制的建构提供了一个良好的契机,我们可以借鉴各个国家及地区的有益经验,并借助民事诉讼法的修改,使我国的非诉讼纠纷解决机制重焕生机。

自20 世纪70 年代世界性的ADR 运动开始兴起后,各种非诉讼纠纷解决机制便呈现出多元化的特点,既有大量民间性、自治性的调解、仲裁,也有各种行政性以及司法性ADR。从我国的现状看,人民调解和仲裁属于民间性、自治性的ADR。我国原本也有大量的行政性的ADR ,主要以行政调解及行政裁决的方式出现。但从近年我国颁布的《医疗事故处理条例》及《道路交通安全法》等法律的规定来看,当事人对纠纷解决方式的选择权得到了更多的倡导,行政性的ADR 有萎缩的趋势。我国尚缺乏司法性ADR ,诉讼成为进入司法程序的惟一选择。

司法性ADR 又称为法院附设ADR(court - annexed ADR) ,是指以法院为主持机构并受法院指导的ADR ,虽然这种程序与诉讼程序截然不同,但与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系,在某些法定条件下,可以被作为诉讼程序的前置阶段甚至在诉讼中交替使用。[8 ] (P151 ,401) 日本的民事和 家事调停,美国的各种法院附设调解、仲裁,台湾地区的诉前调解都属于法院附设ADR。司法ADR因其具有独特的价值与功能,在ADR 发展的时代潮流中,受到了普遍的重视。例如,美国民事诉讼中的庭前和解率可以达到95 % - 98 %[9 ] (P86) ,一个重要的原因便是得益于法院附设ADR 的广泛运用。美国于1998 年10 月颁布的《替代性纠纷解决法》(Alternative Dispute Resolution Act of 1998) 是世界上第一部专门的ADR 立法,其第1 条规定,联邦地区法院应当允许在所有案件中使用ADR ,各联邦地区法院应该建立各自的ADR 计划并制定相应的保障措施。[3 ] (P153) 英国1999 年4 月生效的新《民事诉讼规则》也明确了ADR 的法律地位,其第1 条规定,应该根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况,采取相应的审理方式,同时要求当事人协助法院推进基本目标的实现,并课以当事人与ADR 相关的义务。在具体的制度中,其将ADR 引入案件管理制度,并通过诉讼费用制度和法律援助制度等经济杠杆来促使当事人采用ADR。[10 ] (P178)

从可借鉴性的角度来看,台湾的诉前调解制度值得一提。20 世纪90 年代以后,台湾在民事诉讼制度改革中,于1990 年、1999 年和2003 年等年度先后修订民事诉讼法,进一步充实和完善了诉前调解制度。台湾修订前的民事诉讼法规定的诉前调解的范围主要以简易程序事件和人事诉讼程序事件为标准,而修订后的民事诉讼法根据事件的性质、当事人之间的关系、居住的环境、非讼色彩及争议金额等因素扩大了诉前调解的范围,它包括两类案件:一是实行诉前强制调解的案件,如不动产的相邻、共有、租赁争议,雇佣契约争议,交通事故争议,医疗纠纷,亲属财产争议,离婚及同居、抚养争议,财产争议金额在10 万台币以下等案件;二是当事人双方合意调解的案件,不论诉讼事件之种类,也不问诉讼标的之金额或价额多少,当事人均可以在起诉前向法院申请调解。

台湾的诉前调解制度既不同于英美等国的法院附设调解,也不同于我国大陆的法院调解,它并不完全以当事人的自愿为前提。除了当事人合意申请调解的事件外,绝大多数的诉前调解事件为强制调解事件,当事人并无选择的权利。如果当事人直接起诉的,视为调解申请。在调解程序中,法官认为有必要时,可以命令当事人或法定代理人调解期日到场,法官或调解委员也可以酌定调解条款,当事人在法定期间不提出异议的,则视为已经依该方案成立调解。调解一经成立与判决具有同样效力。（参见台湾民事诉讼法第403 条、406 条、408 条、409 条、415 条及416 条的规定。）台湾诉前调解作为独具特色的法院附设ADR 制度,除了因应纠纷解决多元化之世界司法改革趋势外,还体现了法律政策对特殊关系之保护的价值取向,从其诉前调解的范围来看,大多涉及相邻关系、共有关系、租赁关系、雇佣关系、合伙关系、夫妻关系、亲属关系等引起的争执,此类争执如果处理不当,可能导致纷争不断,因此宜于起诉前践行调解程序,以息讼争。[ 11 ] (P11) 而对于适用诉前调解的事件,为解决纷争所须的判断主要在于斟酌决定两造日后所应有的权利义务关系,而非论断当事人过去之是非。[12 ] (P184)

我国目前并无法院附设ADR 制度,但20 世纪90 年代初在法院设立的经济纠纷调解中心,具有法院附设ADR 的雏形,当经济纠纷案件起诉到法院时,先行进入经济纠纷调解中心调解,调解不成的转入审判庭审理。后因经济纠纷调解中心大量采用财产保全措施来促成调解而致非议,最终被撤消。

从ADR 在世界各国及我国的发展轨迹来看,ADR 的兴起及逐步的制度化,与民事诉讼法的立法支持和法院的司法支持有着密不可分的关系,尽管有的国家采用单独立法的方式来规范ADR ,例如美国《替代性纠纷解决法》、日本《民事调停法》及《关于公示催告程序和仲裁程序的法律》等,但基本上也是作为民事诉讼法的配套法律执行。而大多数国家和地区还是通过民事诉讼法的修改来鼓励和引导当事人采用ADR ,例如,英国新《民事诉讼规则》、台湾《民事诉讼法》等。我国在立法和司法中也体现了同样的模式,1982 年的《民事诉讼法》及1991 年的《民事诉讼法》都将“人民调解”规 定为民事诉讼法的基本原则,1991 年的《民事诉讼法》也体现了对仲裁的支持,而2002 年9 月最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,直接提升了人民调解的法律效力,赋予了人民调解新的活力,也充分体现了司法对人民调解的支持及对民众采用非诉讼纠纷解决方式的引导与鼓励。如果我们在民事诉讼法的修改中,能将人民调解乃至行政调解的效力纳入调整范围,进一步加大对仲裁的支持力度,并建立法院附设ADR 制度,那么,我国的纠纷解决机制将趋于合理,诉讼与非诉讼的纠纷解决方式将能够得到很好的互补。

二、我国非诉讼纠纷解决机制的完善

从纠纷解决的历史发展来看,如果将纠纷主要交由民间自行解决,实行民间自治,就有可能影响国家对社会的调控能力,而如果将纠纷均交由法院解决,如前所述,司法显然也无力承受。因此,在保障当事人程序选择权及合理配置资源的基础上,应当整合诉讼与非诉讼纠纷解决机制,构筑一个有效的社会纠纷解决系统。同时,非诉讼纠纷解决机制必须得到国家正式制度的有效支持,以确保其正当性。笔者认为,我国非诉讼纠纷解决应以民间调解为基础、以行政调解为补充、以仲裁和法院附设调解为ADR 与诉讼的连接点而构建一个多层次的机制,并通过民事诉讼法的制度保障来促进其良性运行。

(一) 扩大民间调解的受案范围,培育新型调解组织

民间调解以人民调解为形式,长期以来,人民调解主要用于解决公民之间发生的民间纠纷,在调解组织上一般只设于城镇的居委会和农村的村委会。但2002 年9 月26 日司法部发布的《人民调解工作若干规定》将人民调解定位于解决公民与公民之间、公民与法人和其他组织之间涉及民事权利义务的民间纠纷,同时规定人民调解委员会既可以在村民委员会、居民委员会及乡镇、街道设立,也可以在企事业单位和区域性、行业性机构中设立。这表明我国人民调解的适用范围已突破公民之间的民事纠纷,在设立人民调解组织方面也更具有灵活性。从民事纠纷的角度来说,不论是公民与公民之间、公民与法人和其他组织之间,或者法人与法人之间、法人与其他组织之间及其他组织与其他组织之间的纠纷,都属于平等主体之间发生的民事纠纷,在性质上并没有不同,当事人也都拥有自主选择解决纠纷方式的权利,都可以纳入人民调解的范围。在调解组织的建构上,在中国社会结构的不断变迁中,传统的单位组织仍具有相当的凝聚力,而以利益、价值和观念共同为特征的新型共同体也在逐步形成。近年来,我国新型的民间组织发展迅速,社会组织化程度正在增强。因此,可以因势利导,在单位组织内及新型的民间组织中培育调解机构,以扩大人民调解的组织基础。以行业组织为例,由于行业组织具有熟悉行业情况、与成员联系紧密的优势,由其来调解行业成员之间以及与行业有关的纠纷就较其他民间调解组织有不容置疑的优势。国家应通过政策引导、经费支持等方式来鼓励企事业单位和区域性、行业性机构设立调解组织。

同时,应当修改《民事诉讼法》第16 条的规定,明确赋予人民调解协议具有民事合同的效力。现行《民事诉讼法》在第16 条第2 款中规定,当事人不愿调解、调解不成及调解协议达成后反悔的,可以向人民法院起诉,实际上给予了当事人可以不受人民调解协议约束的权利。笔者认为,诚实信用原则是民事行为的基本原则,当事人在签订人民调解协议时同样应受该原则的约束。尽管最高人民法院在《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中已确认了人民调解协议的民事合同性质,但只有在民事诉讼法中予以明确,其权威性及正当性方能保障。

(二) 保留行政机关调处民事纠纷的职权,赋予行政调解协议法律效力

我国的行政机关历来担负着处理公民纠纷和各种申诉的职能,各类行政主管机关根据有关法 律法规的规定,一般都有通过行政调解或行政裁决的方式处理该领域公民的申诉和其他纠纷的职责。[8 ] (P540) 例如,公安机关根据《治安管理处罚条例》就违反该条例而应承担的民事赔偿所进行的调处,公安机关交通管理部门根据《道路交通安全法》对交通事故损害赔偿所进行的调解,以及各行政主管机关对其管理权限内的纠纷处理程序,等等。此外,我国行政机关还处理着部分与行政管理无关的纯民事纠纷,主要由乡镇司法所根据《民间纠纷处理办法》基于当事人的请求所进行的居间调解和裁决。行政机关对民事纠纷的解决,依据原有的法律或法规,有的为司法解决的前置程序,如对交通事故的调解;有的属于任意性的规定,当事人可以选择由行政机关调处或向法院起诉,如乡镇司法所对民事纠纷的调处。而依据现有的法律或法规,一般都赋予当事人选择权,由当事人选择申请行政机关调解或直接向法院起诉,但所有行政调解的共同点就是都没有法律效力,并不约束当事人。例如《道路交通安全法》第74 条规定:“对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”

从行政机关对民事纠纷处理的不同情形看,乡镇司法所对民事纠纷的处理,类似于人民调解的纠纷解决方式,只是处理的机构性质有所不同。而一些职能部门附带的纠纷解决则多与其职权行使有着直接的关系,但基本上是居间进行调解,是否能够就纠纷达成协议,仍取决于当事人双方的合意。笔者认为,行政机关如果依据其职权对民事纠纷作出裁决,应当遵循法定的程序。但如果行政机关是应当事人的申请居间进行调解或依据其职能附带进行调解,达成协议后,该调解协议应比照人民调解协议同样被赋予合同的效力。从本质上来看,契约性是调解的本质属性。调解的契约性贯穿于调解的整个过程,包括调解程序的启动、调解员的选任、调解规则的适用、调解协议的达成以及调解的终止等,这些事项当事人都可以通过合意达成契约。调解如果取得成功,则当事人之间所达成的调解协议本质上就是一份合同,具有明显的契约性。尽管第三人介入调解过程,并事实上影响调解的进行,但调解协议的达成仍是建立在当事人合意的基础上,本质上仍属于当事人之间的契约。[3 ] (P312) 因此,虽然最高人民法院的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》仅针对人民调解的问题,将人民调解协议的性质确定为民事合同,但实质上从调解的本质来看,所有的调解协议,甚至未经第三方调解双方达成的关于民事权利义务纠纷的协议都应当视为是一种以纠纷解决为目的的合同。也就是说“, 最高人民法院针对人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容的调解协议所明确的性质及处理方式、程序等,并不等于否定其他主体调解达成的有民事权利义务内容的调解协议可被认定为民事合同,从而按照合同法的原则、方法及程序处理。”（参见杨洪逵案件点评:《当事人在派出所主持调解下达成人身损害赔偿协议具有合同效力》,载《人民法院报》2003 年8 月23 日理论版。该案中,双方当事人在派出所的主持下就人身损害赔偿问题达成了调解协议,但其后被告以调解协议是在遭到原告方威胁及派出所办案人员误导、施加压力下所为为由拒绝给付。法院经审理后认为,经当地派出所调解达成的协议是原、被告双方的真实意思表示,因而虽然不属于人民调解的范畴,但也可认定为具有合同性质。最高人民法院法研所的杨洪逵在对案件的点评中认可了这一做法。）在当事人没有按照协议内容履行而起诉到法院时,法院可以根据合同法的原则进行审查:如果协议不违反法律、法规,不损害国家、集体、第三人及社会公共利益,也没有重大误解或显失公平,法院可以在判决中直接支持调解协议的具体内容,从而通过诉讼程序赋予调解协议实质上的法律约束力,相反则可以对其做出撤销或宣告无效的判决。

从《医疗事故处理条例》及《道路交通安全法》等法律或法规对行政调解的前置要求的修改可以看出,当事人的选择权得到更充分的保障,司法的作用也进一步得以张扬,但这却并不一定是法治发展的进步。首先,纠纷的解决受成本支出的约束。行政机关根据其职能附带进行的调解无论是基于专业判断或是出于效率的考量都可能优于诉讼;其次,诚实信用原则同样适用于纠纷解决方式 的选择。如果当事人在与对方达成解决纠纷的协议后还可以随意地选择毁约,那么,国民与社会的信用也就无所依托。再次,当司法的功能被过度放大后,最终受损的可能是司法权威本身。这一点从民众对“告状难”、“执行难”等的抱怨中便可略见一斑。

当然,对行政ADR 可以进行必要的整合,与行使行政职权无关的纠纷解决,如乡镇司法所的纠纷解决可以考虑并入人民调解中,因其在纠纷解决的性质及方式上并无不同。而与行使行政职权相关的附带纠纷解决应当继续保留,发挥其专业优势,当行政机关居间调解当事人双方达成解决纠纷的协议后,应具有合同的效力。同时,应当在《民事诉讼法》中增设条款,鼓励当事人选择行政调解,并明确赋予行政调解协议合同的效力。

(三) 建立多形态的仲裁机构,加大司法对仲裁的支持力度

我国《仲裁法》颁布之前,实行的是涉外仲裁与行政机关部门仲裁并行的仲裁运行机制,在《仲裁法》颁布后,我国取消了部门仲裁,并由各地政府法制办公室或法制局出面统一组建仲裁机构,基本上设于地市以上的大中城市。但是《, 仲裁法》的颁行及统一仲裁机构的建立并没有使我国仲裁事业步入一个良性发展时期,仲裁受案数的微乎其微使仲裁所发挥的实际效用与立法时的预期相距甚远。事实上,仲裁的受案数不但无法与法院受理的案件数相提并论,也远远低于《仲裁法》颁布前经济合同仲裁的受案数。例如,自1995《仲裁法》生效后至2003 年8 年间,全国各地仲裁委共受理案件仅90 000 多件。[13 ]而据29 个省市工商局1992 年统计,该年全国经济合同仲裁委员会共受理经济合同争议案件279 167 件,结案283 368 件(含前期未结案9 777 件) 。（参见1993 年《中国法律年鉴》,第154 页。）

仲裁在我国之所以不能发挥其应有的作用,一方面的原因是我国市民社会尚不够发达,尤其是我国的商业社会自治尚未形成,掣肘了当事人对仲裁的选择;另一方面原因是《仲裁法》所确立的自治原则并没有真正得以贯彻。仲裁作为一种民间自生自发的纠纷解决机制,其特点在于仲裁机构的自发性和多样性。从各国的实践来看,一般准许多种仲裁机构并存。例如,英国虽设有伦敦国际仲裁院,但同时还有40 多个专业机构、商会和贸易组织内设有行业性的仲裁机构。[14 ] (P101) 仲裁的发展在很大程度上是行业自治、自律、自我解决纠纷的一种形式,是社会自治的具体表现形态——社会自决。仲裁的这种自生自发性决定了仲裁的民间性、自治性、专业性以及因需而设的实践理性,这是仲裁权威的根源所在。而统一仲裁机构的建立虽然结束了多头仲裁的混乱局面,但同时抑制了多种形态仲裁机构的产生和发展,仲裁的民间性、自治性和专业性皆受到伤害。[15 ] (P215) 因此,我国应发展多种形态的仲裁机构,应当允许商会及其他的行业性组织根据行业特点组建仲裁机构,例如,可以考虑先在各地商会、消费者协会内设立仲裁机构,以后可以逐步根据行业特点设立全国性或区域性的证券仲裁、知识产权仲裁、律师协会仲裁等仲裁机构。

同时,仲裁的发展离不开司法即法院的支持。这并非由于仲裁天生依附于法院而存在,而是裁立法的规定使然。[16] 《仲裁法》赋予了仲裁机构对商事纠纷和其他财产权益纠纷进行裁断的权力,但未赋予其强制执行权力及其他相关的权力,因此,在仲裁裁决的承认与执行、仲裁协议效力的认定及财产保全的实施等方面,仲裁机构都需要法院的支持与配合。从仲裁的发展历史来看,法院对仲裁的参与走过了一个由较多的监督、较少的支持到有限的监督、积极的支持的过程。而当法院对仲裁权的参与程度逐渐降低,法院只是在非常有限的范围内对仲裁权实施最低限度的监督与支持,从而最大程度地保障仲裁权的独立性时,才是仲裁制度发展的理想境界。[ 17 ] (348) 因此,民事诉讼法修改时应进一步加大司法对仲裁的支持力度,首先,法院在审查仲裁协议的效力时应更多地基于当事人意思自治的原则进行考量。其次,可以考虑赋予仲裁庭直接对当事人的保全申请进行裁定的权力。我国《仲裁法》第28 条第2 款规定:“当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”根据最高人民法院《关于实施仲裁法几个问题的通知》的规定,对仲裁的保全申请由被申请人住所地或财产所在地人民法院作出裁定。但仲裁与诉讼不同,不存在法定管辖的问题,当事人可以约定由任一仲裁机构行使仲裁权,因此,仲裁机构就有可能不在被申请人住所地或财产所在地,而法院也不如仲裁庭了解当事人争议的具体情况,仲裁高效、快捷的本质无法凸显。笔者认为,可以借鉴其他国家仲裁的立法,授权仲裁庭直接对当事人的保全申请进行裁定。这不但有利于提高仲裁效率,及时解决纠纷,而且可以减少保全错误的发生,避免给当事人造成损失。再次,对国内仲裁与涉外仲裁实行统一监督标准。我国对国内仲裁与涉外仲裁的监督实行双重标准,对涉外仲裁只就仲裁程序问题进行司法监督,而对国内仲裁除对仲裁程序问题进行监督外,还对仲裁实体问题如事实认定、法律适用等进行监督。从各国仲裁的发展现状来看,法院监督的着眼点多从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性,转向从程序上保证仲裁的公平进行。[18 ] (P416) 我国关于涉外仲裁司法监督的规定除了对仲裁员行为的监督与公共秩序审查外,基本上与国际立法一致,而对国内仲裁的监督则过于严格,不利我国仲裁制度的发展。为此,应当通过民事诉讼法的修改,在完善涉外仲裁监督机制的前提下,以涉外仲裁的监督模式为标准,使国内仲裁监督向涉外仲裁靠拢,实行二者的最终并轨。

(四) 建构诉前强制调解制度,完善法院调解机制

我国自建立民事诉讼制度以来便十分注重法院调解,在很长一个时期调解是法院审理与结案的主要方式。我国法院调解实行的是调审合一的诉讼调解模式,即调解与审判相互结合,调解与审判可以动态转换、交互运行,调解不成或调解书签收前一方当事人反悔的,仍由同一承办法官或合议庭进行审判的模式。这种调审不分的运行模式及在立法与司法中对调解的过分强调,在实务中导致了片面追求调解率、严重背离当事人自愿的弊端。现行民事诉讼法为消解上述问题,确立了“自愿与合法调解”的原则,但并没有改变法院调解的运行模式。此后,在民事审判方式改革中,由于追求“当庭宣判率”,法院调解明显走向衰落。（它反映在十几年来法院受理的民事案件调解率的变化上:1989 年民事案件的调解率为73% ,1990 年65.7% ,1993 年59.8% ,1996 年53.9% ,1999 年42.1% ,2000 年37.7 % ,2001 年35.1% ,2002 年33.4 % ,2003 年31.9 % ,2004年31.7%。数字来源于《中国法律年鉴》和《中国统计年鉴》。）但到2002 年9 月司法政策发生变化后,在强化非诉讼调解化解民事纠纷作用的同时,最高人民法院发布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,法院调解的作用被重塑,许多法院也将调解率作为法院案件与效率评估的标准之一。（例如福建省高级人民法院2004 年5 月下发了《全省法院案件质量与效率评估考核办法(试行) 》,用体育竞赛的计分方法对上诉、抗诉率;申诉、上访率;改判、发回率;案件未结率;审限内未结率;调解、撤诉率;执结率;执行标的到位率;人均结案率;已结案件归档率等“十率”作为对全省各级法院的考核指标。）

尽管在我国的民事诉讼立法及司法中,调解一直发挥着重要的作用,但从调解发展的路径:极端重视——忽略——重视,我们可以看出,法院调解并没有建立在合理的机制上,也无法发挥制度本身应有的作用,它更多地受制于政策和人为的影响,并容易从一个极端走向另一个极端,且带有较浓厚的功利色彩。至于当事人的程序权利,在现行的调解制度中是难以保障的。虽然,最高人民法院关于法院调解的司法解释在一定程度上弥补了法律的不足,但并没有从根本上改变调审不分、程序保障缺失的问题。笔者认为,民事诉讼法的修改为理顺法院调解机制提供了极好的机会,从当今世界各国的民事诉讼立法及实践来看,完全或基本与我国法院调解制度相同的调解并不存在,大多数国家建立的是诉讼和解制度,并且在解决民事纠纷方面发挥着重要的作用。由于我国民事诉讼中律师代理的比例较低,如果借鉴发达国家的立法经验完全以和解代替调解并不现实,但如果借鉴台湾地区的经验来重构我们的法院调解制度是合适并可行的。我们可以比照台湾建立强制诉前调解制度作为法院附设ADR ,而在进入诉讼程序后则以和解取代现行的调解制度。诉前调解虽带有一定的强制性,但它符合现代纠纷解决的价值理念并考量对当事人特殊关系之保护,对于引导当事人以协商的方式解决纠纷、保障当事人的程序权利及节约诉讼成本,都具有积极的作用。

1. 将调解程序前置于诉前,作为法院附设ADR 独立于审判程序,而在案件进入审判程序后,以和解取代之。诉前调解属于强制调解,调解不成时,当事人仍然享有诉权,并可以根据自己的意愿直接转入诉讼程序。至于强制调解案件的范围,尽管在最高院关于民事调解的司法解释中没有进行界定,但其2003 年9 月颁发的《关于适用简易程序审理民事案件的若干问题》第14 条规定了在开庭审理前应当先行调解的案件,包括: (1) 婚姻家庭纠纷和继承纠纷; (2) 劳务合同纠纷; (3) 交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷; (4) 宅基地和相邻关系纠纷; (5) 合伙协议纠纷; (6) 诉讼标的额较小的纠纷。可见,最高院在确定应当先行调解的案件时已借鉴了台湾民事诉讼法关于强制调解的规定,因此,可以将上述案件作为诉前强制调解的案件,但对于上述第6 种案件应明确其具体的标的金额,以免在实务中造成混乱,如可将标的金额定在10 000 元以下之纠纷案件列入强制调解的范围。同时,在强制调解案件之外,为鼓励当事人采用协商方式解决纠纷,可以不论案件性质、不论诉讼标的金额多少,只要当事人合意调解,均可在诉前申请调解。在法院调解格局合理后,当事人在进入审判程序后,法院就不应再依职权进行调解,应建立诉讼和解制度,法官应当鼓励并尽可能促成当事人通过协商达成和解协议,但不可以强制当事人接受和解协议,和解必须建立在当事人自愿的基础上。

2. 完善法院调解的配套制度。(1) 设立专门的调解法官。我国现行民事诉讼法没有设立专门的调解法官,承办法官既充当调解法官又担任裁判法官,极容易对案件形成先入为主的偏见,一方面可能违背当事人自愿强行调解,另一方面也可能在判决中出现偏差。在调解程序单列后,应分离审判法官和调解法官,设立专门的调解法官。同时,可以借鉴台湾诉前调解的模式,选择社会人士作为调解委员参与调解。这不但可以减轻法院的压力,而且可以促进司法民主化,并更容易为当事人所接受。(2) 明确法院调解的效力。《民事诉讼法》第91 条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。”即是指即便双方当事人达成了调解协议,只要有一方当事人在调解书送达时拒签,调解协议便不发生法律效力。这一规定不但与各国民事诉讼法规定的惯例不符,而且放纵了当事人的处分权,违背了诚实信用的原则,使得法院调解协议的效力尚且不如人民调解协议的效力。因此,修改《民事诉讼法》时,应取消当事人对调解协议的反悔权规定,并借鉴台湾诉前调解的规定,在双方达成协议签字后,调解协议即与生效的判决具有同等法律效力。(3) 建立调解激励机制。我国在司法传统中虽然一向颇重视调解,但在建立调解的激励机制上尤其在减轻当事人的诉讼成本方面明显滞后。不论是调解结案还是裁判结案,向当事人收取的诉讼费用完全是一样的,并未体现程序相当性原则。而台湾民事诉讼法第420 条第3 款规定,当事人双方合意移付调解而成立者,原告可以于调解成立之日起30 日内申请退还已缴裁判费1/ 2 ;第84 条第2 款规定,和解成立者,当事人可以于成立之日起三个月内申请退还所缴裁判费1/ 2。由于调解所耗费的司法成本明显低于裁判,当事人应当在减免诉讼费用方面得到鼓励,因此,在《民事诉讼法》修改时应建立相应的调解与和解激励机制。

“一个和谐的社会需要一种多元化的纠纷解决机制。我们所要建设的社会主义和谐社会,应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”[ 8 ] (P243) 法治的可持续发展要求将有限的社会资源以一种最优的方式进行配置,使社会纠纷的解决无论从质上还是从量上都达到最优。诉讼与非诉讼纠纷解决的合理配置将构建一个完备的多元化纠纷解决机制,从而实现我国法治的可持续发展。（值得一提的是,在我国的地方立法中,厦门市人大常委会于2005 年10 月26 日通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》,它是我国第一个以地方立法形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件,提倡和鼓励当事人选择多元化的纠纷解决方式,并将构建多元化纠纷解决机制作为政府的责任。该规定开创了一种地方化的实践探索途径,可以为我国的相关立法提供一个较好的思路。）




注释:
  [1 ] 宋冰. 程序、正义与现代化[M] . 北京:中国政法大学出版社,1998.
  [2 ] 齐树洁. 民事司法改革研究[M] . 厦门:厦门大学出版社,2005.
  [3 ] 范愉. 多元化纠纷解决机制[M] . 厦门:厦门大学出版社,2005.
  [4 ] 沈恒斌. 多元化纠纷解决机制原理与实务[M] . 厦门:厦门大学出版社,2005.
  [5 ] 何兵. 纠纷解决机制之重构[J ] . 中外法学,2002 , (1) .
  [6 ] 齐树洁. 司法改革与ADR 的发展[A] . 陈光忠,陈卫东. 诉讼法理论与实践(2005 年卷) [C] . 北京:中国方正出版社,2005.
  [7 ] 徐昕. 程序经济的实证与比较分析[J ] . 比较法研究,2001 , (4) .
  [8 ] 范愉. 非诉讼纠纷解决机制研究[M] . 北京:中国人民大学出版社,2000.
  [9 ] 白绿铉. 美国民事诉讼法[M] . 北京:经济日报出版社,1996.
  [10 ] 齐树洁. 英国民事司法改革[M] . 北京:北京大学出版社,2004.
  [11 ] 吴明轩. 民事调解、简易程序及小额诉讼程序[M] . 台北:台湾五南图书出版公司,2000.
  [12 ] 邱联恭. 程序选择权论[M] . 台北:台湾三民书局,2000.
  [13 ] 张斌生. 中国仲裁发展中的几点思考——纪念《中华人民共和国仲裁法》颁布十周年[J ] . 厦门仲裁通讯,2004 ,(4) .
  [14 ] 谭兵. 中国仲裁制度研究[M] . 北京:法律出版社,1995.
  [15 ] 徐清宇,杨咏梅. 仲裁发展的障碍问题探析[J ] . 政法论坛,2000 , (3) .
  [16 ] 乔欣. 仲裁权研究[M] . 北京:法律出版社,2001.
  [17 ] [英]施米托夫. 国际贸易法文选[M] . 赵秀文译. 北京:中国大百科全书出版社,1993.
  [18 ] 郭晓文. 中国涉外仲裁裁决撤销制度中存在的问题及其立法完善[A] . 陈安. 国际经济法论丛(第1 卷) [C] . 北京:法律出版社,1998.