“生活中的法理”论坛三：小偷的权利提要

（以下为讨论摘要，部分内容有删改）

主持人：姚建宗教授
主题发言人：吴宁 潘宇 陈秀萍
　　姚老师：小偷的权利实际上就是犯罪嫌疑人的权利，其正当性毫无疑问。一个现实的问题是中国社会里面为何特别盛行以非法律的方式来看待道德上的恶行，这种对待本身是否道德。以下三位主题发言人将从法律、历史、伦理三个角度分别进行阐述。
　　第一位主题发言人吴宁博士从法律的思维方式角度来看待小偷的权利，她指出：
　　1、在法律思维方式中有三对关系：（1）理性与情感的关系；（2）目的与手段的关系；（3）程序正义与实体正义的关系。
　　2、在法治的实现过程中存在着相应的法治的代价，人在选择了法治的同时也要容忍它带来的不便，从而出现了一些冲突，尤其是理性与情感的冲突。
　　3、目的合法不能成为手段合法的佐证。在法治思维中，目的必须服从与手段。
　　4、个案的实体正义必须通过程序正义获得，程序正义是实体正义的衡量指标。
　　5、之所以会出现对待小偷的权利的问题主要在于没有处理好上述三方面的关系。因此要培养这种法治的思维方式即情感要服从理性，目的要服从手段，实体正义服从程序正义。
　　姚老师提醒大家注意思考两个方面的问题：
　　1、对于小偷的权利从实体正义与程序正义的角度考虑一下关于正义的量的问题，也就是说，惩罚是质的问题，而采用何种惩罚则是个量的问题，可以说，质的问题居于相对次要的地位。2、对于小偷的权利本身的质和量的问题，权利实质内涵是什么，应该保护到何种程度。对于权利的保护在质和量两方面在制度设定上是否存在区别呢。
　　代影：高尚是高尚者的通行证，卑鄙是卑鄙者的墓志铭。但是这并不能成为道德恶行行为正当的理由，应该依法而治。人“一半是天使一半是魔鬼”，大部分的人是“灰色的”，人自认为是站在好人的立场上，没有人认识到心中的恶。所以应该对他人的恶持一种宽容态度。
　　姚老师再次请大家反思两个问题：一是道德上的善行能不能导致道德上的恶行或者法律上的恶行。二是道德判断与法律判断在法律思维方式中如何加以整合。
　　李拥军：我认为法治中的程序正义与实质正义是不需要加以区分的。程序正义实际上就是实体正义。正义作为一种目标，它的衡量标准必然要借助一定的物质载体，即程序正义。如果没有程序保证的正义就不能称为正义。
　　程龙：1、对程序正义和实体正义的概念区分是从知识角度考虑的，是为了更好的认识和解释它们。2、在道德与法律的冲突上，道德存在“谁”的道德的问题，而法律则不存在“谁”的法律的问题，现在存在着把法律看成“谁”的法律的问题，把道德泛化成法律。而法律应该是没有主体之分的。
　　第二位主题发言人潘宇老师从中国法律传统的角度对此问题加以阐述：
　　首先是法律史的角度上，游街这种公示是一种很重的惩罚，它可以达到两个目的，一是对受惩罚人的名誉与人格的侮辱；二是在熟人社会中，使受惩罚人被隔离在社会之外。
其次是区分好人和坏人的问题，通常把破坏既定的现实社会秩序和道德状态的称为坏人，而服膺的就称为好人。它还反映出一种“报应”的观念，当坏人受到惩罚的时候，把这种惩罚视为报应，但是对于谁来报应，怎么报应则很模糊。
　　第三是承认非法律手段的惩罚也是传统制度导致的，依然存在着政府和社会之间的真空地带，这就是导致这种承认非法律手段的惩罚的心理上的因素。
　　第四，对于“打”这种报应方式，也是来自于传统的影响。
　　姚老师：假定一下，这样的事情发生在农村可能就很正常，对待小偷的权利的态度实际上反映出是社会人群心理接受上的差异。目前社会还是属于熟人社会，因此使这样的惩罚具有很好的效果，比法律上的制裁更有效。从而请大家思考一下，对待小偷的方式是否也存在合理性，如果合理，这种行为本身是否应当受限制。从中我们也可以看出现代法治的引进与传统的社会调整手段的协调问题。
　　李拥军：侮辱性惩罚有深刻的历史根源，之所以采用是的原因在于很有效。私刑在熟人社会中，用道德贬低的手段使人被隔离，失去了做人的资格，就可以达到警示别人的目的。
刘雪斌：中国人比较习惯道德，因此没有真的概念。只有道德上的正确的概念。在制度不能达到的时就用文化手段，存在着双重的治理方式。在中国古代就存在着政治国家与市民社会。另外，本土资源和探讨民间概念是一样的，脱离了权利的道德、文化上的东西就可以称为本土资源。
　　姚老师：人与人之间的态度影响对道德过失者的处罚，在社会与道德观念上存在着等级意识，是否也影响对待道德上处于“下”的人态度。伦理上问题和法律上的问题很难截然分开。道德上的恶行本身从社会、法律的角度上在处理时要不要考虑动机，例如走投无路的情况。
　　第三位主题发言人陈秀萍博士从伦理与道德的角度对此问题加以论述：
　　1、权利的概念存在一个发展过程，中国权利意识相对比较弱。存在着法律与道德的相对分离与相对背离的情况。
　　2、法律与道德的相对分离的原因、表现和社会条件。道德与法律的相对分离是必然的趋势，但是这种分离只是形式上的，二者有共同的社会基础、价值基础即人权和社会正义。
　　3、提到了道德多元化的问题，认为社会中还是存在着主导的道德观。
　　4、道德与法律的背离：形式上的背离主要是指过重的惩罚和黑暗的正义。实质上的背离是指道德观念上的滞后性。
　　5、对于小偷的权利问题上既有形式上的背离也有实质上的背离。没有人权的观念。
　　6、从法治发展的角度上讲我们要促进道德与法律的相对分离，解决道德与法律的相对背离。主要包括一是纠纷解决的有效性，从立法与执法两个方面来解决，二是加强法律观念的教育，三是归根结底还是要经济发展和社会条件的具备
　　姚老师最后总结：
　　1、在一个社会当中，对待一个我们习以为常的问题，如何从另外的角度证实它。
　　2、对于小偷的权利的定位，是在社会转型的过程中，如何实现从传统的社会道德观念向现代的社会道德观念转变，从功利主义观念转向法律正当性的观念。
　　3、现代的权利观念的问题，小偷的权利并没有什么特殊之处。
　　4、现代的权力观念的问题，要淡化私力救济的观念和事实，最为根本的就是基本人权的保护，对人基本权利的尊重和对公共权力的必要的有效限制。

本站记者：橙橙