美国宪政主义的逻辑起点：从柯克到洛克
The Logical Foundation of The American Costitutionalism:From Edward Coke to John Locke

摘要：在解读美国宪政主义的“神话”时，人们几乎不约而同地把目光投向了美国宪法，将美国发达的宪政主义归结为政府与民众对宪法的虔诚和信仰。的确，美国的宪法对于维持美国的政治、经济和社会秩序都起着不可替代的作用，但是一部宪法并不一定代表一种与共和原则或民主原则、尊重人权或其他独特价值的原则相吻合的架构。美国的立宪者延续着英国的宪政史，也同时继承了英国的政治传统。不管是柯克还是洛克，他们都是在英国的宪政史上产生过重大影响的人物。考察美国宪政主义的逻辑起点就必须上溯到英国的普通法传统。

关键词：宪政主义；柯克；洛克；古典自然法

     宪政主义自始至终关注着这样一个问题：如何通过国家的制度安排来保障公民的基本权利和个人的政治自由。在宪政主义的这种价值诉求中隐含着一个最基本的事实前提，即必须存在一套保障公民或个人的基本权利的制度安排。那么宪政主义的逻辑核心就在于如何作出这样的而非其他模式的制度安排。美国宪政主义作为西方宪政体系的重要组成部分，不管在技术手段、制度设计甚至在其内涵的政治哲学方面都为其他国家的政治制度的框架留下了足够的想象空间。在解读美国宪政主义的“神话”时，人们几乎不约而同地把目光投向了美国宪法，将美国发达的宪政主义归结为政府与民众对宪法的虔诚和信仰。的确，美国的宪法对于维持美国的政治、经济和社会秩序都起着不可替代的作用，但是一部宪法并不一定代表一种与共和原则或民主原则、尊重人权或其他独特价值的原则相吻合的架构。[1]要彻底理清这一问题，就必须对美国宪政主义的逻辑起点进行整体性的解读。

一、 柯克的贡献：不仅在于打破王权至上的神话

     任何现存的事物都是一种历史的延续。同样，美国的宪政主义也并不是自其通过宪法之日起就立即产生的，它同样被深深地打上了历史的烙印。在建立国家之前，美国是英格兰的殖民地，1607年，英国政府派一群农民建立了一个商站，即位于今天弗吉尼亚的詹姆斯镇。而第一个新英格兰殖民地建于1620年，接下来是马萨诸塞湾殖民地建立，直至1732年，第13个殖民地佐治亚也建立了。从17世纪初到18世纪中后期的美国独立战争开始，美国一直处于英国的殖民统治之下，英国的普通法习惯已经植入到美国社会的骨子中去了。同时，在殖民时代，美国人形成了一种关于有限政府的观念，它是随着根据皇家特许状建立首批殖民地而产生的。在英国政府建立第一个北美殖民地时，英国国王给予该殖民地的赞助人一份特许状，授予他们为该殖民地的“利益和福祉”而制定法律的充分权威。正因如此，殖民者能够制定自己的法律，像1641年的《马萨诸塞自由典则》（the Massachusetts Body of Liberties）支持保护个人权利，并形成了殖民地法律的一部分。1682年，《宾夕法尼亚政府架构》（the Pennsylvania Frame of Government）被通过，它连同1701年的《宾夕法尼亚特权宪章》（the Pennsylvania Charter of Privileges）确立了美国现代宪法和权利法案的基础。[2]
     显然，考察美国的宪政主义就必须上溯到英国的普通法传统。在英国普通法的宪政历史上，詹姆斯一世时期的高等民事法院大法官柯克是一位值得研究的法律家，他的理论贡献至今甚至以后可能会一直影响整个普通法法系。我们关注柯克，主要是他致力于区分国王权力和法律界限这一理念不仅打破了英国传统的王权至上的神话，而且使得美国在他的理论中找到了另一种制约立法权和行政权的有效依据和合理路径。柯克大法官的贡献主要体现在他的《判例汇编》之中，其中最著名的两个事例就是他与詹姆斯一世关于国王权力的争论以及他对邦汉姆诉伦敦医师行会案的审理。在1608年11月10日国王与全体大法官之间的一次会议上，詹姆斯寻求大法官们认可大主教给他提出的一个建议，即准许国王从法院拿走有些案件，由他自己“以其国王身份”对其进行裁决。詹姆斯认为，法律是以理性为基础的，而除了法官之外，他和其他人也一样具有理性。柯克回答说，“确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性何法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握；法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆和标准；它保障陛下处于安全与和平之中；正是靠它，国王获得了完善的保护，因此，我要说，陛下应该受制于法律；而认可陛下的要求，则是叛国；对于我所说的话，布拉克顿曾这样说过：国王应当布受制于任何人，但应受制于上帝和法律”。[3]柯克的这段争论使得詹姆斯勃然大怒。
     柯克的另一大贡献在于他对邦汉姆诉伦敦医师行会案的审判被人们认为开启了司法审查的先河。邦汉姆是毕业于剑桥大学的哲学和医学博士，他被发现在伦敦无照行医，伦敦医师行会要求他进行考试，但经过考试发现他医学技艺不合格，禁止他继续行医，但是邦汉姆还是继续行医并且拒绝考试，因而他被伦敦医师行会收监。伦敦医师行会始终依据的是亨利八世的特许状授予他们的管制伦敦及其周边地区医务活动的权力，此特许状也得到了国会法案的认可。而邦汉姆则引用同一法案的另一条款作出答辩，该条款将在整个英格兰行医的权利局限于那些已经通过了行会考试或获得牛津或剑桥医学学位的人士。柯克在审查此案时一共给出了五条有利于邦汉姆的理由，并且法庭最终判决邦汉姆赢得了该案。在柯克的这五条理由中最重要的一条就是，行会不能同时充当法官、执行者和当事人，这样不可能不践踏公认的正当和理性，而这样一种践踏可能造成时，普通法应可“审查及裁决”国会的一项法案无效。
     不管是柯克坚持国王权力与法律界限的区别还是他注重普通法法庭的权威性，这些都为普通法中司法中心主义的确立奠定了基础。这对后来的美国联邦党人产生了深远的影响，汉密尔顿曾深刻的洞见到，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他两者无可比拟。司法部门绝无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保免受其他两方面的侵犯。[4] 应该说柯克对普通法的矜持对限制王权、维护司法权威、开启司法审查等方面给美国的宪政和法治提供了想象的源泉.

二、洛克的政治哲学：美国宪政主义的直接来源

     在美国历史上，《独立宣言》、1787年《宪法》以及其后的《权利法案》构成了美国宪政主义的基本框架，这个基本框架来源于一场政治妥协。1787年美国宪法只是粗略地规定了美国立法权、行政权和司法权之间的权利结构关系，并没有具体涉及公民的基本权利和个人自由。宪法本来是人民权利和自由的宣言书，一部没有规定公民基本权利和个人自由的法案很难获得合法性。反联邦党人梅森曾激烈争论，“没有权利宣言，而且联邦政府的法律高于各州的法律和宪法，那么各个州的权利宣言就毫无保障”，他甚至还说，“这样做（权利法案）会给人民带来极大的安宁”。假如联邦党人未向各州保证，将通过宪法修正案以保护个人自由不受全国性政府的侵犯，美国宪法就不会被批准。各州宪法批准的会议提出的很多建议包括了具体的权利，后来麦迪逊开始起草《权利法案》，1791年12月15日，全国性的《权利法案》得到通过，并随着弗吉尼亚同意批准这10项修正案而成为宪法的一部分，美国政府的基本结构建立起来了。至此，个人的基本权利和自由至少在理论上和全国性层次上得到了保护。[5]在普通法的宪政历史上，如果说十七世纪是柯克的世纪，那么十八世纪前半叶则是洛克的世纪。[6]洛克通过其《政府论》将自然法思想传输到了美国的宪政理论之中。不管洛克的权威性如何收到质疑，但是没有人会否定美国宪法起草者已经深深受到他的理论的影响。美国学者阿穆尔甚至认为，美国宪法——不是单指被冠以“宪法”这一名称的文件，而是指可以被称作美国宪法活动的那个整体——中渗透着一种洛克精神。[7]那么洛克是怎样影响这一历史进程的呢？
     在洛克的政治理论中，有两点最值的关注，第一是他的自然状态的假设和自然权利观点，第二是他的控权和分权理论。洛克的一切政治理论和构想都是建立在他的自然状态的假设之上的。洛克认为在法律产生之前，人类处在一种自然状态之中，当然洛克的这种“自然状态”与霍布斯的“自然状态”的性质截然不同，在霍布斯的政治哲学中也存在自然状态的假设，但是他的自然状态是一种“恶态”的存在。在霍布斯看来，在自然状态下，任何两个人如果想取得同一东西而又不能同时享用时，彼此就会成为仇敌。他们的目的主要是自我保全，有时则是为了自己的欢乐，在达到这一目的的过程中，彼此都力图摧毁或征服对方。[8]而洛克的自然状态理论则认为，自然状态是一种完备无缺的自由状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。同种同等的人既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有力条件，能够运用相同的身心能力，不存在从属或受制关系。[9]两种不同的理论假设导致了两种不同的政治国家观念，霍布斯更加强调一种政府极权而忽视人民的基本权利和个人自由，而从洛克的自然状态中自然地推导出了自然权利的存在，事实上洛克正是基于这种理论假设从而主张平等权、自由权、生存权和财产权是人之为人所不可缺少的四种基本权利，这种自然权利的观念几乎在美国宪法的任何条文中都得到了充分反映。
     在洛克那里，另一个值得宪政主义关注的是控权与分权理论。洛克是第一个提出分权理论的人，他说，在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。[10]在洛克看来，立法机关是国家的最高机关，但是他同时又认为，立法机关不能独揽大权以临时专断的命令为根据，而必须以颁布的、经常有效的法律为根据，并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，都是与社会和政府的目的不相符的。[11]洛克同时又指出，立法者通过的法律，应当由政府的行政部门予以实施和执行。他认为，在一个组织良好的政治秩序中，立法和行政这两个权柄一定是由不同的机构所操握的。[12]尽管洛克没有明确提及司法权，但是以权力制约权力的思想已经得以表达。

三、美国宪政主义的终极依据：一个古典自然法的诠释

     在柯克审判邦汉姆诉伦敦医师行会案中，诚如我们所看到的一样，柯克对于法律特别是普通法的理解，最为重要的就是他坚持法律等同于理性。在他与詹姆斯一世的争论中，他把这种理性称为一种“技艺的理性”。柯克在这里所要表述的“技艺的理性”就是通过一种经验的程序，使得普通法成为约束权力、特别是英国王权的永久性手段。而洛克则从另一个角度阐发了他的政治理想。洛克所有的政治架构都是建立在他的“自然状态”的假设之上的，在洛克模式的自然状态之中，人与人是一种互助、友爱、自由、和谐的关系，在这种状态中，人们天生地享有生命权利、平等权利、自由权利和财产权利，人们需要政府是要借助一种公共强权保障个人的权利和自由不受侵犯而不是相反。把洛克的理论与柯克的贡献联系在一起来理解他们对美国立宪者的影响就相对比较容易。但是，即使这样仍然不能解释为什么美国宪政主义会深深受到柯克或洛克的理论的影响，而同时代其他著名的理论没有太多地影响到美国的宪政制度。对这一问题的回答也就是要求证柯克或洛克理论与当时美国社会所欲求的宪政制度的兼容性，下文试图借助古典自然法理论来对此作出解释。
     古典自然法的发展大体上可以分为三个阶段，这三个阶段与同时期的经济、文化和人们的思想意识有着正相关性。第一个阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中解放出来的过程，其标志是宗教中新教的兴起、政治上开明专制主义的崛起、经济中重商主义的出现。这一发展过程在德国要比在西欧其他诸国持续的时间都长。格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫和沃尔夫的理论均属于这一时期的杰作。第二个阶段约始于1649年英国的清教改革。该阶段以经济中的自由资本主义，政治及哲学中的自由主义为其标志；而洛克和孟德斯鸠的观点则是这一时期的代表性观点。他们都试图用一种权力分立的方法来保障个人的天赋人权，并反对政府对这些权利的不正当侵犯。第三时段的标志乃是对人民主权和民主的坚决信奉。自然法因此取决于人民的“公益”和多数的决定。这一阶段最杰出的代表人物是法国政治思想家让·雅克·卢梭。自然法学发展中的第三个阶段对法国政治制度的发展产生了深刻的影响，而第二个阶段的自然法理论则在美国占据了优势。[13]古典自然法思想之所以能在17、18世纪的欧洲广泛流行，这与其本身所具有的价值核心息息相关。
     首先，古典自然法思想是在与神学和封建蒙昧相斗争的场景中产生的，它从一开始就具有一种理性主义倾向。古典自然法沿循了古代自然法传统，也充满了托马斯·阿奎那式的理性乐观——从理性中寻绎出一道普适不变的世界模式和道德模式：合理的法律就是理性的命令，人的理性是自然法之母，而且这种理性的法包含了人类在其自然领悟基础上所知晓的一切，并能用以指导人类的行为。这充分表明，古典自然法是属于公理性的定则，是自明的或不证自明的，具有绝对性，即使上帝也不能予以干涉或更改。[14]正如我们在柯克的贡献中所看到的那样，柯克坚持把法律等同于理性，即使国王权力在法律面前也不能越雷池一步，因为国王没有审判的“技艺理性”。从这一点上来说，柯克的理论与古典自然法的理性主义具有一致性。
     其次，随着社会的发展，古典自然法自中世纪以后逐渐将其侧重点转向强调人的“自然权利”和个人自由方面，这种价值意义上的转向使得古典自然法思想体现了自由主义的人文关怀。在古典自然法发展的第二个阶段，这种自由主义的价值倾向尤为明显。在这一阶段的代表人物洛克的理论几乎都是围绕着个人自由和自然权利而展开的。一如前述，洛克的所有理论几乎都是建立在他的“完全自由的自然状态”之上的，在这种自然状态中洛克推导出并且自始至终强调着人们所享有的平等权、自由权、生命权和财产权，洛克甚至还强调他的理论与霍布斯是有差别的，霍布斯主张君主专制的政府形式，但是他极力反对这种政府形式而主张有限政府，他指出，由人们构成的社会或由人们成立的立法机关的权力绝不能超越公益的范围。勿庸置疑，洛克的这种强烈的自由主义诉求明显地得到了美国社会的支持，于是有限政府的组织模式、充分保障个人自由和财产权利便逻辑性地获得了合法性和正当性。
     最后，法治主义作为古典自然法所追求的目标价值同样深刻地影响了美国的宪政制度。法律现在已经不再仅仅被视为国家专制的一种统治工具，而是更多地被认为是使人们达致幸福的一种社会制度，人类社会制定法律其终极目标就是为了表达自己对幸福的追求，这些都离不开古典自然法的解释。正如罗斯科·庞德对法律的真实意蕴所做的解释：“世界上没有永恒的法律，但有一个永恒的目标，这就是最大限度地发展人类的力量。我们必须力争将一定时间和地点中的法律变成通向一定时间与地点中的目标的工具。而且我们应当通过系统地阐述我们所知道的文明的法律先决条件来完成此项任务。”[15]正如柯克追求通过对普通法历史所形成的程序进行审判而拒绝给予国王审判权一样，古典自然法所追求的法治主义所要达致的目标就是摒弃人治的任意性和侵犯性。古典自然法与之前的自然法的最大区别就在于，它实现了法学与神学的分离。法治思想在洛克的理论中同样占有重要地位，限制政府权力、反对专制，保障自然权利和个人自由都是古典自然法治思想在洛克理论中的反映。

四、简要的结束语

     美国的立宪者们信奉天赋人权、权力制衡和民主共和，但是这些反映在美国《独立宣言》、1787年《宪法》以及《权利法案》上的文字表述也只是形式上的，要真正理解美国的宪政制度的架构，仅仅把握这些显然是远远不够的。美国的立宪者延续着英国的宪政史，同时也继承了英国的政治传统。不管是柯克还是洛克，他们都是在英国的宪政史上产生过重大影响的人物。把美国宪政主义的逻辑起点推向柯克所处的英国王权时期，同时结合17、18世纪洛克所处的思想上大变革时代，约化出他们的共同点，这可能更利于理解美国的宪政传统。



参考文献：

[1]L.Henkin,The Rights of Man Today (Boulder, Colo: Westview Press,1978),ch.2.
[2][美]施密特等著：《美国政府与政治》[M]，梅然译，北京大学出版社2005年版，第41页
[3][美]小詹姆斯·R·斯托纳著：《普通法以自由主义理论》[M]，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第48页
[4][美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》[M]，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第391页
[5]同[2],第41页
[6][美]爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》[M]，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第77页
[7][美]阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》[M]，郑戈、刘茂林译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第12页
[8][英]霍布斯：《利维坦》[M]，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第93页
[9][英]洛克：《政府论》[M]，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第57页
[10]同[9],第142页
[11]徐爱国等著：《西方法律思想史》[M]，北京大学出版社2002年版，第134页
[12][美]E·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第53页
[13]同[12],第41至42页
[14]杜宴林：《古典自然法的人文主义解释》[J]，载于《法制与社会发展》，2004年第1期，第86页
[15][美]庞德：《法律史解释》[M]，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第145页。

[作者简介]张 华，上海大学法学院 。 （上海200444）