书　　名：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》
著　　者：[美]亚历山大·M.比克尔
译　　者：姚中秋
出 版 社：北京大学出版社
出版年月：2007年5月
页　　数：321页

内容简介：

　　美国宪政实践为人类宪政史作出的最大贡献是将发源于英国的司法审查，变成了现代宪政架构中的一项根本性制度。
　　然而，恰恰是这一制度把一个十分具有挑战性的问题摆到宪法学、政治学研究者面前：这个根本问题就是美国所谓的“反多数主义”命题：非民选、终身任职的法官何以能够行使司法审查权力，裁定民选的立法机构所通过之法律无效?
    这本书的出版是美国宪法学研究史上的一座里程碑。比克尔首先指出，马布里诉麦迪逊案不足以支撑司法审查制度。随后，他通过对一些案件的分析，为司法审查制度提出了自己的理据。
    对于这些论证，后代学者有反对者，有赞成者，但是，不阅读此书，就无从把握20世纪60年代以来美国宪法理论研究、尤其是司法审查制度研究的来龙去脉。

前　　言：

　　亚历山大·比克尔在20世纪50年代末和60年代初撰写了《最小危险部门》，当时，宪法学研究对于联邦最高法院的关注，起码不亚于对宪法本身的关注——今天亦复如是。废除种族隔离的多项裁决，除了造成美国社会的一次巨大变化之外，也迫使研究最高法院的学者回到那个根本性的宪法性法律问题：司法审查的正当理据及其范围。
　　一旦研究转向司法审查，就必然立刻转向以前的研究。因为。马歇尔在1803年的马布里诉麦迪逊案——该案件确立了最高法院依据宪法审查政府的其他部门的活动的权威——中的法院裁决意见书所引出的问题，比其着手回答的还要多。就在亚历山大的著作出版之前，伟大的法学家、博学的汉德法官其实已经记录了他对马歇尔的裁决意见书的异议，就在那时，哥伦比亚大学的赫伯特韦奇斯勒(Herbert　Wechsler)教授则反对汉德的消极主义。重申了“讲原则的裁决”的概念，耶鲁大学的查尔斯·布莱克(CharlesBlack)教授则撰文肯定司法审查，今天，它被视为后来的沃伦法院(Warren Court)之工作的令人信服的理论依据。
　　亚历山大与韦奇斯勒一样，觉得汉德反对司法审查的论据是没有说服力的。他的看法跟查尔斯-布莱克一样：对美国政府进行某种功能分析，乃是赞成司法审查的最重要理由。但是，他们两人对其范围的看法则存在分歧。比克尔发现布莱克的立场是危险的：它给予最高法院在其无法很好运用的场合以主权性权力。他也发现韦奇斯勒的看法有错谬之处：韦奇斯勒坚持中立原则，将会迫使最高法院在其不能很好地运用其权力之时却运用之。
　　亚历山大认识到，最高法院是一间法院(court 0f law)，他也承认下面的论旨：当一间法院弄清了一个案件的实质性问题(meritsof a case)，它就必须根据中立原则作出裁决。据此，亚历山大谈到了“消极的美德”(passive virtues)，即在一项裁决对国家而言不够谨慎的时候，就不作出裁决的技巧。他致力于探寻使该项事业得以维持下去的那种灵活性。时机是重要的，最高法院与政府的其他更为民主的机构之间的对话也是重要的。亚历山大相信，在民主制度中，我们可以从司法审查中受益，只要我们理解了裁决性法律(decisional law)的限度，并拥有一间由实践性法律家一学者(1awyer-scholars)而非聪明的哲人王组成的法院。
　　《最小危险部门》是美国法律学术史上关于那一重要而高深的问题的若干著作(还有很多文章)中的第二本。在该书中，比克尔呈现了一种关于宪法性法律自成一家的看法。不仔细地考虑这种看法，任何人就不可能在从事这方面的研究时不犯错误，甚至连开始这一研究都是不可能的，不考察它，根本不算接触该问题。
　　新一代宪法学学者又一次致力于论证司法审查的正当性及其实施的形态。对于我们的宪法秩序的这一根本因素的兴趣之重新出现，至少可以追溯到最高法院废除种族隔离的那些裁决中。这些裁决既可以被视为保护了选择，又可被视为认可了谋杀，得看你站在哪个立场上。因而，证明司法干预之正当性或证明其不可信，可以被视为一项对美国社会的性质潜在地具有重要后果的学术操练。它确实是一个赌注很高的游戏。
　　从这个或那个方面看，新一代学者中的每个人——杰西·绍波(Jesse Choper)、约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)、迈克尔·佩里(Michael Perry)——都是比克尔的学生。没有一个人在阐述其恿想时表现得仿佛即使亚历山大没有发表这本《最小危险部门》，也能提出那些看法。如果不读比克尔的这本伟大著作，没有人能够充分理解在目前的辩论中，哪些问题各方看法一致，而在哪些方面上存在分歧。
　　今天的大多数学者跟亚历山大的核心关注点是相同的，也即，司法审查乃是一个反多数主义的制度。最高法院大法官是终身任职的，而议员要对选举承担责任。假如前者通过诉诸一份18世纪的文件——委婉地说，其中多有疏漏——宣布，后者的工作是无效的，一个人怎么能够不担心呢?
　　 对于司法审查的非民主性质的关注，导致今日很多学者(甚至比克尔也是如此)探究能够证明我们的司法审查制度之正当性的那种独特的司法品格。比克尔声称，“起点乃是一种老生常谈；它甚至可以被用来证明老生常谈是无可否认的。也就是说，政府的很多活动具有两个面相：它们立刻产生的、被刻意追求的、实际的后果，及其对于我们坚持认为具有更为一般的和长期的利益的价值所产生的、也许是非意图的或我们不喜欢的影响。这样一个前提，我们不仅可以从存在一部成文宪法这一事实，也可以从这个民族的历史中推论出来，归根到底，我们可以将其作为对于这个良好社会的道德判断标准，即政府不仅应当服务于我们当下认为属于我们的眼前物质需求的那些东西，也应当服务于某些持久性的价值。从某种意义上说，这正是法律下的治理的含义所在。不过，这样的价值并不是现成的。它们确实总是有自己的历史，不过，它们也必须被不断地衍生，被阐释，并得到应用。”比克尔相信，最高法院就是最适合于“充当这些价值的宣示者和守护者”的“政府机构”。
　　正是这一结论，今天，使整个宪法学学术界分裂了。这并不是说，那些赞成比克尔的信念的学者，对于法官该如何决定“我们认为具有更为普遍和永久的利益的价值”的特性和分量，看法是一致的。也不是说，那些反对比克尔的结论的学者，对于宪法性审判中的司法功能具有一致看法。相反，上面那句话的意思是，至少从某种意义上说，比克尔1962年的这本书仍然处于这场辩论的中心位置上，而该辩论则是宪法学界的核心议题。
　　辩论集中于此是否合适，是另一个问题。考虑一下，极端重要而又需要及时作出的非司法性的政府决策，每天都是由一些官员作出的，而其程序，却既不是直接地对多数的意志作出回应，也不直接对多数的意志负责。再考虑一下，如果谈论的是我们的那些对选民负责的领导人，那么，第二个任期的总统却从来都不担心当选不上的问题。这可以提醒我们，两代宪法学者对于司法审查的非民主性质的关注，其实多少有点庸人自扰。将宪法性决策与其他重大政府决策区分开来的，可能不在于前者是由不对选民负责的法官作出的，而在于，它们看起来是终局性的。宪法性决策通常是不能由别的政府分支改变的；通常人们觉得，这样的决策只能通过故意搞得很繁琐的宪法修正程序才能予以修改。
　　在《最小危险部门》中，比克尔归根到底所关注的是这一终局性问题。他坚持认为，最高法院所主张的东西，在被那些人民能对其行使选举性控制的机构和官员接受之前，作为“政治规则”，不是终局性的。而很少有宪法法律家探索到亚历山大复杂的宪法理论观点的这一面。直觉提示人们，假如终局性问题被当成出发点，就可能改变这方面的学术研究的方向。
　　确实，《最小危险部门》不仅设定了宪法性法律学术研究今天的议程，也许也为明天设定了议程。
　　参考资料
　　马布里诉麦迪逊案，以及汉德、韦奇斯勒和布莱克的著作均已被《最小危险部门》引用。绍波(choper)的著作是《司法审查与国家的政治过程》(JndicialReview and the    Nadonal Political process．University 0f Chicago Press，1980)。伊利(Eb)的著作是《民主制度与不信任)(Democracy and Distrust，Harvard University Press，1980)。佩里(Pent)的著作是《宪法、法院与人权》(The Constitution，the Courts，and  Human Righ~，Yale University Press，1982)。关于我对司法审查的看法，请参见Wellington，Common Law Rules and Consfi—tutional Double andards”，83 Yale Law Journal221(1973)；“The Nature  of Judicial Review”，91 Yale Law Journal 486(1982)：“History and Morals  in Constitutional AdJudieation，97 Harvard Law Revlew 326(1983)。

哈利·威灵顿(Harry H．Wellington)

目　　录：

第一章  司法审查之建立与其一般性理据　1
马布里诉麦迪逊案    1
对这些诗句的道德认可：历史    14
反多数主义的难题    17
对这些诗句的道德认可：原则    25
那个神秘的职能    30
第二章不信任的前提和施加限制的规则    36
明显错误的规则    37
中立原则的规则    51
林肯式的紧张    67
第三章　那有作为的一刻的脆弱的荣耀    76
该死的简单性和新现实主义者、虚无主义者等等    78
关于能动主义，绝对论，态度和宪法的字句89
历史的妙处——与它的暴政    103
第四章消极的美德    118
司法的生动比喻——和它们的感觉    120
拒绝行使被授予之管辖权的权力    136
克制：事先的和司法的    143
时机成熟：关于生育控制的对话    154
政治责任制与国会的调查活动    169
政治责任制与基于安全理由的解雇    179
健全的案件，菲尔德的选择，程序与法律解释的运用    184
政治问题与修辞的资源    199
第五章既无武力也无意志    216
美德的相对性    217
动机的神秘性    225
平等保护的幻象    240
商业条款和正当程序的四边形角    247
本院的判决    255
第六章政治法庭上的最高法院    266
编选诗歌选集    267
充分深思熟虑的速度    269
政治战和法院裁决的运用    277
判例索引    298
索引    304