（二）评议：

肖金明教授（山东大学法学院）：

我与王德志教授有个分工，我负责沈乔林和张薇薇两位同学文章的评议。论WTO的宪法属性这篇文章，从WTO与宪法精神的契合、WTO的宪法特性、WTO的宪法功能等四个方面来对WTO的宪法属性进行描述，我赞同作者在文章中的基本观点。我有几点看法，其一，世界贸易组织是从关贸总协定发展来的，关贸总协定作为临时性的协约，是由包括中国在内的20多个国家在半个世纪之前为促进世界贸易自由而形成的约定，由于美国参议院认为可能会影响到美国的主权，所以这个临时性的协约临时了近半个世纪。半个世纪以来，加入的成员越来越多，无论加入先前的GATT还是1995以后的WTO，主权国家都要经过复杂的谈判过程，这表明WTO与国家主权和宪法具有关联性，所以从宪法角度来研究WTO的属性是很有意义的。其二，世界贸易组织的基本原则和规则主要不是针对公民和企业，它主要是对成员国政府提出要求，最基本的要求是开放市场和建立法制。WTO的自由原则、透明度原则等对成员国政府的立法、执法和司法提出了放松管制、信息公开、加强司法审查等具体要求，这些要求与一国宪法对政府的要求殊途同归。世界贸易组织对政府公共生活的要求，在全球化进程中发挥了很大的作用。一个国家要加入世界贸易组织，就要开放市场，规制政府的行为，这表明世界贸易组织对加入国的要求同宪法推进民主法制的作用是相同的。世界贸易组织没有改变中国宪政的方向，但是加快了中国的宪政进程。其三，WTO与GATT不同，它是一个有形的组织，它的组织性有很多表现，其中体现在贸易争端解决机制上。我们国内的研究很强调司法在公共生活中的重要作用，我们在完善我们的司法解决机制。在WTO这个有组织的实体中，贸易争端解决机制是一种司法解决机制，它直接影响着成员国法院的地位和司法审查制度的建立与发展。这篇文章的选题非常有意义，应当属于全球化与法律对话语境中比较深刻的那一类选题。但如果从以上三个方面关联分析的话，文章会更有说服力。从宪法的角度研究WTO，必须立足全球化，除此而外，研究WTO的宪法属性的意义到底是为了什么？

关于第二篇文章《人本法律观与当代中国宪法哲学》，虽然篇幅不长，但它反映了理论法学创新的一个侧面，反映了目前法理学界通过理论创新革新中国法律观的努力。这篇文章的意义在于，第一，它强调了全球化语境中作为人类“一般理性”、“寻求共性”的人本主义法律观的意义；第二，它表明人本主义法律观不仅仅是一种理念或思潮，人本法律观也影响着部门法学的反思和重构，包括宪法。5月28号、29号山东大学法学院要主办宪法学年会，也要讨论这个问题。当然，人本主义不仅是法学非常重要的理念，哲学、社会学甚至政治哲学都将其视为基础理念。中国法治进程中法律观不断革新和发展，强调人本法律观作为法治国家的核心理念，具有极为重要的现实意义。但作为理论创新，需要廓清几个问题：一是由神本到人本的法律观的演化，是不是历史共性？它与由权力本位到权利本位的法学话语又有什么区别？二是人本法律观的核心是什么？人本主义与人权主义是不是一回事？文章在人本法律观的话语里没有展示人权的全部内容，比如人的主体性、代际人权等。

两篇文章从宪法的视角分析问题，但是一看就知道是法理学的博士生写的文章，宪法学的博士生会有不同的写作套路。学科应该有不同，但交流非常重要。法理学的魅力不在其自身，而在于它对整个法学的影响。我希望我们的论坛是开放性的论坛，能够吸收其他部门法的博士生进来。有时候视野决定深度，多学科共享这个平台，论坛会更有生命力。

王德志教授（山东大学法学院）：

吕同学谈到消极自由在美国宪法的地位以及价值。他主要介绍了他文章的思路，基本价值，因为时间关系，他没有全面阐述他的观点。我听到的观点不全，但是我有个小问题，美国宪法的确注重消极自由保障，但是它保障积极自由吗？还有就是要研究美国自由的规定和保障与中国的比较有何特点？我们研究外国，目的总是要为我们国家提供借鉴。

人性尊严的宪法主体，从四个层面阐述自己的观点，讲得很完整，我的问题是，作为宪法的主体理论，是个很新的问题，宪法的主体，是宪法关系的主体？还是权利义务的主体？它的含义到底是什么？作为一种理论，要有完整的理论架构。

第四个同学（张薇薇），讲到人本主义法学观与宪法哲学的关系。法律观有很多种，中国以前的法律观是以什么理论为基础的？我觉得基点是民本主义。我们现在提到以人为本，《破秦论》就谈到以民为本，是不是有什么关系？是不是一个思想体系？这个问题应该进行区分。还有宪法哲学的问题，它是一个学科吗？我觉得是用哲学的方法来探讨宪法可以，但是好多文章都是对某种问题的哲学思考，其实都达不到哲学的水平。在构建宪法哲学的时候，要掌握好它的思维方式。

第五个同学，观点介绍得挺全面的，因为我对哈贝马斯理论的了解不是很多，对于宪法爱国主义我仅仅谈几点，爱国主义、民族主义是中国近代法律变革、政治变革的推动力量，如果没有外国的侵略，就没有后来的巨变。因为爱国，所以要政治改革，要革命，要立宪。对宪法爱国主义、民族主义以及世界主义，我们应作出深入思考、区分。

（三）自由讨论：

1、提问：

王勇（吉林大学理论法学研究中心）：

张薇薇，人本如何论证？人本主义是宏大叙事，你是根据中国的立场，但是这个立场是什么？也就是如何使“人本主义”实现伦理学向法律哲学的转换，你文章的第三部分像是从历史的实然论证，这是用实然来解释应然，是不行的。

郭杨骞（吉林大学理论法学研究中心）：

你是以结果来反思WTO，但从GATT到WTO有很多纠纷，其实没你所想象得那么美好。贸易政策涉及到国家的主权，他们都设法的回避。WTO有填补美国对外事务的失灵的问题吗？我认为是不存在的，你如何解释？

周国兴（吉林大学理论法学研究中心）：

陆幸福，你的文中没有对世界主义的限定，那么，我想请问你，你讲的是什么意义上的世界主义？是康德永久和平式的自由国家联盟，还是赵汀阳主张的那种天下体系式的、以天下观天下的那种“天下无外”的理念？在我看来，如果是康德的自由国家联盟，那么哈贝马斯那里就不存在你所说的那种世界主义与民族主义之间的悖论，因为康德本身就是在民族国家的框架下来探讨问题的。

徐清飞（吉林大学理论法学研究中心）：

陆幸福同学，既然你知道其中的悖论，那么你写这篇文章还有什么意义？你谈的是爱国主义，如果还是民族国家的话，那么怎么克服民族主义？

黄金兰（山东大学法学院）：

想请教龙晟同学，开放性的人性尊严主义是不是已经否定了人的主体性？有些人提出了生态中心主义，实际上就是否定了人的主体性，请问你的人性尊严主义跟这种生态中心主义有什么差异？

杨清望（吉林大学理论法学研究中心）：

请问陆幸福同学，民族主义实质上具有什么样的价值问题？所谓宪法爱国主义的宪法是什么意义上的宪法，是否为形式意义上的宪法？

吕晓丽（吉林大学理论法学研究中心）：

张薇薇博士，您说宪法哲学既不属于哲学，也不属于政治哲学，宪法哲学属于宪法学，是法哲学。如果按照张文显老师的观点，法哲学与法理学是等同的，这里的法哲学是指一般的法哲学，按照吉大的划分，除了一般法哲学，还有部门法哲学。您既然说宪法哲学是法哲学，那么您这里的法哲学是部门法哲学，还是一般法哲学？宪法哲学与法哲学有什么关系？　

第二个问题是提给陆幸福博士的，哈贝马斯认为传统的社会契约论不具有合法性，他提出了商谈理论，在该文中，哈贝马斯所说的宪法爱国主义，是从民族的身份认同到宪法爱国主义的政治认同。商谈理论与社会契约论相比有什么区别？

付池斌（中国人民大学法学院）：

请问沈桥林博士，你在论文中从四个方面阐述了WTO的宪法属性，你所说的宪法属性中的宪法是为何物？WTO的宪法属性是否要提到民主、法制，是不是WTO的宪法属性？WTO是要解决经济问题，而在宪法方面的效能是什么？

夏继森（吉林大学理论法学研究中心）：

吕廷君博士，你在文中似乎把消极自由与消极自由权等同起来了，譬如在论文集186页第三行，“作为一个集合性概念的消极自由权可以更好地运用法律制度把自由价值与自由实践紧密地连接起来。”请问，消极自由权到底是什么意思？

2、回应：

吕廷君（山东大学法学院）：

当今世界各国宪法，在立宪过程中，对于自由价值定位具有两种不同思路。美国宪法中确立的是消极自由的立法思路，即立足于消极自由，通过限制公权力来实现人的自由。我们在一般意义上说的自由主义其实就是消极自由主义。而中国的宪法，其自由价值定位是一种积极自由理论，就是规定人们可以做什么，有什么权利。这两种不同的宪法思路，导致了美国宪法通过规定公权力不得做什么来划定公民的自由权利领域。

消极自由和消极自由权这两个概念的区别是：消极自由是一种价值，而消极自由权是一项集合性权利。我在研究中发现，美国学者对理论和概念不是特别讲究。他们使用Neigative liberties这个术语来表达每个人之不同的自由权利，而这些权利具体是什么他们并不说明。所以，为了和宪法所赋予的个人的积极性权利相区别，我就使用了“消极自由权”这个概念。它不是一种具体权利，它不规定这种权利可以做什么，它只规定权利所蕴含的那些不确定的内容是公权力不能干涉的。我把这个概念作为自由价值向具体权利过渡的制度性桥梁。至于为什么文中对二者不作区别，是因为文中在使用这两个概念的时候意思比较接近，在内容上区分意义不大，所以就没有做出交待。

沈桥林（武汉大学法学院）：

郭博士，与其从WTO分析宪法，不如从宪法原则来分析WTO，这个建议很好。我认为美国的宪法并没有凌驾于WTO之上。WTO正在小心地处理国家的主权问题。付博士问，宪法为何物？我说的宪法当然是立宪主义意义上的宪法，但又不完全是立宪主义意义上的宪法，因为本文研究的是宪法与国际法的交叉领域，当然也就不可能仅仅停留在传统意义上的宪法。民主、自由、法治并不一定就是宪法的本质，但是宪法却必定要求民主、自由、法治。WTO是贸易问题的问题，也是世界体制问题，WTO是从贸易问题出发向宪法问题前进。

龙晟（武汉大学法学院）：

宪法主体涵盖了宪法关系的主体以及权利义务的主体。宪法的终极目的是以人为本，宪法的主体是人。开放性是不是否定了人的主体性？我认为没有。如果环境恶化人之不存，人之主体性又何在？人性尊严是一种规范，德国基本法第一条就规定了人性尊严，而且德国的宪法法院通过宪法解释来适用于个案。从司法来讲，一般都拒绝对人性尊严做出精确的定义，因为他们认为这是个个案问题、价值衡量问题。我认为从法学理论上说，人性尊严是人作为人应享有的地位与资格，并通过法律加以保障。人性尊严的“人”并非绝对自主、至上的个人，而是生活在共同体即人类社会中的个人。此处的个人还应可能被置于包括自然环境在内的更大场域之中。

张薇薇（武汉大学法学院）：

回复肖金明老师的提问：1、四种法律观是一个相对的称谓，它揭示了法律观发展的历史纬度。这些指称与法律理念上所说的国家主义、人本主义，以及法律本位论的“权利本位”主张存在一定的关联，但却是在不同语境之下的语词表达，不能简单把这些概念等同或对号入座。人本法律观和权利本位是不同层面的问题。两者在回答注重个人价值尊严方面具有一致性。不同的是，权利本位回答的是个体价值、个体终极追求问题；而人本法律观应对的是人的和谐、全面、协调发展，不仅限于关注个人尊严与价值这一单一问题。2、宪法作为公法之一，本文从宏观层面探讨了人本主义对于宪法哲学的贡献与意义。就微观面而言，可以参见有关人本法律观的理论研究成果，如中国社会科学出版社出版的《人本法律观研究》。3、人本主义既强调人权，也关注人的主体性问题。人的主体性的彰显是人权实现的重要标志，人权与人的主体性问题是内在一致的。4、毫无疑问，人本法律观也注重对代际人权的保障与实现。

回复王德志老师的提问：其实，文章中有提到作者对这一问题所持的观点，即“中国古代的人本观以及西方的人文主义跟我们现在所讲的人本观有本质区别”。因为篇幅问题，所以没有展开详细探讨。有机会的话，可以在另外一篇文章讨论这个话题。

本人认为从宪法学学科划分的角度讲，宪法哲学应该属于理论宪法学学科。从宪法哲学的维度探讨和思考宪法和宪政问题，正是我们宪法理论学界有待进一步探寻的理论领域。现在的问题不是要不要从宪法哲学角度谈的问题，而是如何去谈的问题。人本法律观正是提供这么一个思考维度和理论视角。

回复王勇博士的提问：我想王勇同学可能没有注意到本文提到这样的观点，即是从文化角度看，人本主义是全球化视角下人类“一般理性”、“寻求共性”的体现。本文是从全球化视野下，寻求、审视人本主义的普适意义。历史的实然考察是本文的重要论点支撑之一，但行文又不仅限于历史考察，文章还从目标宗旨及实践价值等角度进行了多维度分析。所以，并不存在所谓的“用实然来解释应然”的问题。

回复吕晓丽同学的提问：文章中提到“宪法哲学既不属于哲学，也不属于政治哲学，宪法哲学属于宪法学，是法哲学”。从行文的语境来讲，它强调的是宪法哲学相对于哲学、政治学来讲，具有独立的学科品性。“宪法哲学是法哲学”，此处的“是”有“属于”的意思，所以，这并不意味着法哲学和宪法哲学是等同的。

陆幸福（西南政法大学）：

感谢周国兴师妹、徐清飞博士、杨清望博士、吕晓丽博士提出这么多可以对话的好问题。第一个问题是周国兴师妹提的，我所说的世界主义是一体化式的世界主义，如果我没有记错的话，康德本人也并不认为自由国家的联盟是世界主义的完整状态。徐清飞博士质疑本文的意义，其实宪法爱国主义的合理性是建立在人本身既对世界开放又具有封闭性的悖论之上，宪法爱国主义正好符合这一点，因而它可以为当下的时代寻求出路。杨清旺博士追问民族主义的神圣性，并追问我所指向的宪法是不是发达国家的宪法。民族主义的神圣性建立在一种久远记忆的基础上，人们以此作为神圣而不可破的精神基础。我所指向的宪法的确可以看作是发达国家的宪法，因为我认为在今天这个已经平等的社会中，只有卡尔罗文斯坦所称的规范宪法才应该是我们的选择。吕晓丽博士的问题是针对社会契约论与宪法爱国主义的比较。就立场而言，哈贝马斯并没有消解自由主义的传统价值，相反他是力图通过修正捍卫它。社会契约论解决的问题是人类前政治状态，使人类可以进入一个经过自我选择的社会，构建有自己意志参与的政府。而商议性政治模式的出发点不再是一个共同体的大我，而是无人称的彼此连接的一些讨论，它把规范性期待的主要负担归之于民主程序和一种其基础在于一些自发源泉的政治公共领域的基本结构，另外哈贝马斯还希望通过商议消解利己主义。

第六单元 法律全球化与部门法学

主持人：郭春镇（浙江大学法学院博士生）

（一）主题报告

王小钢（吉林大学理论法学研究中心）：

论文题目：《风险社会、生态现代化与全球化》

松花江污染事件使数百万人的生命遭到威胁，它是个人权问题，在本质上也是个全球性事件。这一事件是中国步入风险社会的一个早期征兆。贝克的风险社会理论的关键是：世界风险社会唤起了一种可能消除人类、动物和植物之间界限的普世性日常生活意识。生态现代论者则主张致力于资本主义政治经济结构优化的全球发展，以与环境更加良性的发展相配套。因此，全球结构中的环境法面临两个困境：如何在主动或被动进入的风险社会或生态现代社会背景下规制和管理各种风险，以及如何超越“人类中心主义”的思想禁锢，走出困境所需要的地图可能是“生物圈团结”的理想景象。

周力（西南政法大学）：

论文题目：《现代化进程中的自治立法》

对论坛的主题发表一点想法，就是“法律对话”是怎么样的对话？实际上，我们不是在进行法律的对话，而更多的是在进行文化的对话，对话是因为文化是没有优劣的。我的文章大概遵循这样的思路，即全球化作为一个背后的场景，我们在这个场景中怎么进行法制建设？我选取的角度就是自治立法的问题。

本文首先论证全球化是个悖论，因为物质财富是可以提高的，但是民族对于地域精神的关注却被忽视了。但是人两方面财富都需要，所以产生了移植和民族性的问题。我以云南的民族区域自治为例说明。第一个问题是，云南的民族区域自治条例的制定过于简单，有些是请中学老师随便拟订的，这就使得我们国家的很多自治条款的内容雷同。第二个问题是，多数自治条例我没有看见被援引做出判决，因为缺乏可操作性。第三是从来没有修订。自治条例这么多年了，都没有修订过。我们这种运动化的思维在现代化进程中起着很顽固的作用。

本文的第二方面是单行条例的问题。单行条例是根据自治条例来制订的，由于单行条例在很多地方都缺失了，所以自治条例的内容是很单一的，这就造成自治权形同虚设。我提出了我的反思，就是我们应该关注这个状况，重新审视我们的法制现代化建设怎么进行。

李学兰（山东大学法学院）：

论文题目：《全球化与商事习惯法研究》

我把问题的由来介绍一下，商事习惯法是我的博士论文的题目，在这个过程中，我有很多的困惑，请大家帮助。商事习惯法和全球化有很大的关系，商事习惯法的提出就是对中国国家法理论的批判。这冲击了法的概念。我采取的角度是商业交往的角度，从历史经验的进程切入。商事交往会有交往规则，这二者是有关系的。

文章第一部分：在历史发展中，从中世纪开始到16世纪的法典化到现在的商事习惯，都没有中国的规则，我想说的是商事习惯法忽略了中国，但不是否定了中国。在国际上习惯法是个软法，但不是个弱法。

第二部分商事习惯法对全球化的影响。对商事习惯法的研究存在片面性和习惯性的问题。还有就是局限于渊源于少数民族的习惯比较多，而且是从历史方面做研究。我觉得商事习惯法的研究，不仅仅存在于边远的地区，但在当代人的现实生活中，却似乎被视而不见。这里涉及到国家法以及民间法的关系，或者是民间法的地位。在民间法的地位方面，我认为如果局限于法学的视角，可以把习惯法与习惯作出区分，可是从法社会学的角度看，社会法也就是法。不管内在还是外在视角对理论研究都必不可少。但是对当今中国的社会生活，这种外在视角尤为重要。在社会矛盾以及社会的多元化的客观状态下，对于习惯法这种秩序的正当性有一个现实的基础。对于习惯法的研究的变化，有从中心到边缘的变化，很多人抛弃了国家法中心主义的观点。

论文的第三部分我就不展开了。

我的论文中始终面对的问题是怎么展示当代人当中习惯法的运作状态，我对这个问题的感受和大家不同，我不知道有什么好的研究工具。还有就是从知识分工的角度，怎么去把握社会学和法学的限度问题，个案的研究有什么样的作用以及限度。

（二）评议：

王丽萍教授（山东大学法学院）：

我谈一下我参加这个论坛以及对这三篇文章的感受。法律的全球化这个概念不论是否成立，但是法律的趋同，特别是民商法的趋同是比较明显的。这可能是因为与主体平等、意思自治、当事人协商是有关系的。在我们国家合同法和公司法制定修改的过程中，大量借鉴了英美国家的制度和大陆法系制度。 我们制定了很好的制度，但是执行状况是什么样的呢？李学兰博士提到的问题其实已经引起了民商法学界的重视。我们应该研究我们到底存在哪些民事习惯？有什么冲突？哪些可以上升到法律？

王晓刚博士的文章提出生物圈团结的景象，是在质疑人类中心主义的理念至上主义。在动物是不是物上学者们有争议，我们是不是从人类中心主义来讨论这个问题是有所不同的，这种探讨和有意义。

对于自治立法的问题。有学者提出民法的民族性问题，我们在制定民法的时候有没有考虑到本民族文化的因素？比如说我们国家纳西族的走婚制度的价值如何对待。我们国家的纳西族的婚姻制度有道德因素，有自己本民族的内涵的，我们应该尊重，所以已经恢复了。所以立法应该看到民族习惯的合理性，不应该仅仅从国家法的视角看问题。

魏敦友教授（广西大学法学院）：

邓先生说我们要建立传统，我们学术没有进步就是因为没有传统。我的问题是：我们为什么没有传统？因为我们处在特定的历史时期，是传统向现代的转折时期，我们也在进行知识的生产以及再生产的过程。要提高自己对问题的把握以及对问题展开的能力。我讲几点：

1、现代化问题、全球化问题是什么问题。现代化问题和全球化问题不是一个自主问题，现代化问题虽然进入中国学人的话语系统，问题在于现代化范式为什么成为主导我们学术的问题？中国要壮大，应注意到我们已经进入到全球化的结构，要采取不同的策略，要强大和自立。 中国的宪法规定了人权的问题，我们就以为问题得到了解决，但是问题没有解决，因为我们的话语很多都是西方的话语，我们是不是想用另一套理论来安慰自己？关键是中国人要自主地活下去，就必须建立自己的话语体系。

2、中国问题经过了漫长的演化过程。从中体西用，到西体中用。在大量文章中，我们总是用西方的话语来解决中国的问题，但是问题并没有解决。

我借此谈谈周力博士关于自治法的问题：我参与了自治条例的制定，发现中国不是我们自以为是的中国，用国家和市民社会的对立来解释中国的问题是行不通的。立法制定文本的时候是用运动化的方式来制定自治条例的。这种条例难以执行。起草条例的时候，不是通过自治区的人大常委会表决通过，而是同中央进行沟通，以上级为标准。为什么我们中国会出现这种状况，周博士的论文中没有展开。普天之下皆为王土，中央的权力无限大，用这个可以解释这个现状。法律解释的困境在于法律的背后以实力为支撑，法律的制定取决于实力的博弈。

我们研究中国的问题的错误在于：我们总是以西方文本为前提，这样如何研究中国问题？在中国，国家和社会是不可能区分的。我们很容易把外国的语词，用自己的语言来随意阐述。比如宪政和民主这些词语是最混乱的。这误导了我们的整个宪政历程。要使中国问题作为中国秩序问题呈现出来，就必须改变上述状况。从孔子、董仲舒到朱熹，我们是个自主的发展过程，但近代以来，我们处在基督教引起很大震撼的背景之下，这构成了我们现代化的基本前提，我们也因此丧失了自主性。

（三）自由讨论：

1、提问

郭杨骞（吉林大学理论法学研究中心）：

李学兰，我觉得你的文章象写一篇博士论文的前言。你这个题目这样定，你到底是要说明商事习惯法的现状问题还是历史问题，中国和西方的商事习惯法之间，有没有对话的关系？你可以借鉴欧盟的一些判决对于商事习惯的意义。

王建国（南京师范大学法学院）：

王晓刚，你从松花江污染案来反思现代化理论，对中国现代化能不能起到作用？你认为中国当下的生态现代化能不能实现？我们能不能回到“悠然见南山”的时代？

杨清望（吉林大学理论法学研究中心）：

王晓刚，你选取的理论和你要解决的问题有何关联？

张明新（清华大学法学院）：

周力文章中搞混了两个问题。你所谓的地方立法问题，实际上是汉族与少数民族的族群关系，而不是国家法和地方法的关系。关键在于如何保障少数民族的发展权。到底是在谈国家法与民间法的关系还是汉族与少数民族的关系？

张镭（南京师范大学法学院）：

我这里想问4个小问题。有两个问题是向周力同学提问的。你的主标题（现代化进程中），副标题（全球化背景下）之间存在问题，我的问题是：全球化和现代化究竟是什么关系？第二个问题在你文章252页，你引用了费孝通先生、马克斯·韦伯等人论述中国农村社会的问题，这种做法学术界也比较普遍，问题是他们所说的农村社会的状况适用于当代中国的农村吗？他们说的这些状况是现代中国农村的现实状况吗？

还有两个问题是问李学兰同学的。在你的文章中提到了商事习惯法和商事惯例两个概念，商事习惯法和商事惯例有什么区别？另一个问题是，你文章中提到了中国清代的商业习惯法，我的问题是中国传统社会的商业习惯法和西方商事习惯法的形成路径是不是一样的，如果不一样，你怎么在论文中达成统一？

徐青飞（吉林大学理论法学研究中心）：

商事习惯法的“法”在什么意义上使用？商事习惯法的生成机制是什么？在全球化下这一生成机制中又有什么变化？

2、回应：

王晓刚（吉林大学理论法学研究中心）：

1、首先回答王老师的问题和魏老师的问题。我认为我的文章不适合解决问题，而是要指出问题，我们保护环境实质上是一个生态现代化问题，但是我们没有去发现生态现代化背后的问题。大家对现代化范式的不意识这个事很重要的问题。我们不是一定要用西方的理论，但是我们自己不一定能创造出来。我们现在是用“中国化”来解决问题，但“中国化”也不能解决所有问题。

2、王老师探讨的是要不要实现生态现代化，我恰恰否定的就是生态系现代化。

3、我这篇文章要解决的是中国环境法的困境，就是理论困境。我是要解决我们环境法的困境，怎么控制风险。我的理论部分是建构问题，在于指出中国环境法困境的问题。

周力（西南政法大学）：

1、回应魏老师：为什么我没有关注造成现状的原因。我这里有个修订版的稿件，提到您所说的问题。我们认为现在的农村不一定比费孝通研究的农村发展水平高。

2、全球化和现代化的关系上，新的稿件上有，会后可以看看。

3、两个族群关系问题我也有所思考，但我觉得我的文章主要是描述自治立法的现状。

李学兰（山东大学法学院）：

商事习惯法和商事惯例的关系，就看你采用的标准是什么，一个是规范性因素，一个是强制性因素。法更多的是行为的规范，而规范是行为的范式。如果强调法的权威性必须是国家的权威性，那么商事习惯法就不能是法。中西商事习惯法有区别，他们的范式不一样，但是也有联系。详细内容我以后将进一步探讨。

第七单元 法律全球化与法理学发展

主持人：付池斌（中国人民大学法学院博士生）

（一）主题报告：

厉尽国（山东大学法学院）：

论文题目：《关于法律全球化的法哲学思考》

从一般情况看，法律全球化是法律规范的全球趋同化、一体化。虽然说，全球化不仅在私法或经济法领域，而且在其他的一些法律领域产生了重要的影响。但我们还是发现了一些反法律全球化的迹象，可以列举以下几项。首先在基础和动力方面，经济全球化不是唯一的趋势，还存在经济区域化。其次，在宗教和婚姻家庭等领域，也有反法律全球化的倾向。第三个方面是私政府制定的世界法还只是一个观念，从规范实证角度看，没有国家支持和参与的全球化是很难实现的。最后，在价值方面也没有确定的判断全球化是好的。

无论怎样，全球化已经把我们抛入了某种生活状态，使我们感到惊异、怀疑与震撼，惊异于全球法律秩序及其建构努力，怀疑法律全球化的经验是不是短暂的现象，震撼于法律全球化把我们抛入人类生活的边缘状态及其不确定性。这就引起人们的反思，并在这个基础上做出判断：是欢迎还是抗拒？

本文主要讨论三个方面的问题，首先是法律全球化的本质意义，即它在何种意义上是可能的；其次，法律全球化是否是现实？最后将涉及法律全球化的价值判断。在这篇文章整体思路上，我借助了现象学方法和态度，在对法律对象化的意向性分析的基础上，讨论从个别法律现象扩展到法律文化，最终是世界范围内具有公共性（交互主体性）的全球性法律进程问题。

文章主要有四个部分。首先是法律的本质，指出法律本质上具有走向全球化的潜在趋势。第二是从法律全球化的实现来看，法律文化会决定法律全球化能走多远？第三是以文化族群的主权具体分析法律全球化的现实因素。第四是总体上对法律全球化的价值做出判断。论文中有个独特的地方，就是运用意向性分析方法来讨论法律的本质。我们对法律全球化的认识建立在以对象化为内容的意向性之上的。究其实质，所要解决的根本问题实为法律之普遍性与特殊性的关系问题。

王勇（吉林大学理论法学研究中心）：

论文题目：《全球化、特定时空和中国法律哲学》

大家好，考虑到规则的限制和发言的清晰性要求，我对文章进行了一个表达方式上的调整，这种调整一方面会直接地给出我关心的问题，另一方面实际上也隐含了这些天来我对同一主题的继续思考。在这篇文章中我所关心的一个问题是：如何在构成性结构因素下想象或重新想象中国？北大中文系教授张颐武最近写了一篇文章，题目叫《现实的转变与中国想象的重构》，我认为是非常好的一个论题。这是因为在我看来，作者提出或试图直接提出一个如何处理知识与我们思索对象之间的关系问题，尽管他是一个文学史的经验。

大体上，我们基本上都认可这一事实——目前的现实发生了巨大的变化，我们发现过去的知识已经接近无法解释现实，现实和我们的知识之间的差异和断裂越来越明显。但在另一方面，我们又不愿意放弃我们已经形成的文化想象和价值选择。我们仍然在这些既成的观念中解释着当下的现实。这里的“悖论”本身就是一个挑战性的问题——我们关于中国的想像的全部背景和基础在哪里？

我们的矛盾在于其实我们已经感觉到自己面临的现实和自己的“知识”之间的距离。但我们的问题是我们似乎急切地试图“驯服”这个已经好像逃离了我们的掌握的现实，而这种“驯服”的努力则因为把已经逃离了我们的问题作为认同的标准而始终沉溺其间不能够自拔。一个例子就是目前关于全球化问题的言说，也就是“全球化”再次构成暴力性示范，在试图实现“全球化”的“他者”向“自我”的转换过程中，因为缺乏对全球化本身的“结构化”、“问题化”面向的认识，使自己依然处在“全球化”及其讨论的边缘位置上。

我们知道邓老师去年发表了一篇长文，叫《中国法学向何处去》，在这篇文章里他尖锐地提出了建构主体性中国的问题。实际上我们说这并不是一个新议题，自1840年中国的门户被暴力打开开始，我们就整体性地面临着一个如何对待中西关系的问题，也就是中国人“重新寻找东方”的思想实践。那么邓正来老师的新意在哪里？不同人可能有不同的视角，我个人觉得有必要指出这其中的两点：第一个就是问题化的理论建构方式，这个与那种法学界盛行的直接指向规则、制度的策略式应对构成了鲜明的对比。这里不是说制度应对不重要，相反我们关于全球化问题的言说一定是要经由制度性的安排才能够实现的。要害的地方在于存在一个以“实然”遮蔽应然的问题。

我重点讲一下第二个问题，也就是文章关于“特定时空”的强调。因为这一问题直接构成了我们关于中国进行重新想像的物理和逻辑起点，在反思全球化这一背景性问题下，实际上我们可以看到，主体性中国的建构大致来自内部与外部两个立场的反省——内部性立场就是邓正来教授关于追求一种有德性的中国人的生活方式的追究，而外部性立场在我看来就是对弥漫学界的西方理想图景的反思与批判，也就是如何看待“西方中心主义”——我们容易看到这样一种关于“西方中心主义”的面相，即建制上的“西方中心主义”，对于西方在国家、社会与市场的建制方面的优越的肯定，从而把个案变成普遍。实际上，我认为还存在另外两种“西方中心主义”的面相，一种是文化或政治哲学上的“西方中心主义”，它是对建制上的“西方中心主义”的规范论证和说明，简单来讲，这种面相的“西方中心主义”秉持一种“牛顿—笛卡儿”式的线性进化的决定论法则，在社会理论方面，宣扬一种同质化的历史叙事，把非西方纳入到西方的发展模式之中，为非西方社会确立了一个西方的图景想像。另外还有一种“西方中心主义”，我把称作“似非还是”的“西方中心主义”，这种“西方中心主义”的产生是一个非意识的结果，原本上出于对“西方中心主义”的反动，但是因为共享一套关于社会图景的哲学或工具，实际上在西方优越的建制示范下，实际上可资利用的社会理论的元叙事还是对自己是“他者”的承认。那么关于这种建构主体性中国的外部性立场的揭示，同样要求我们回到中国本身进行研究，要求我们对全球化，转型等问题本身进行结构化，问题化处理，开放出特定时空下属于中国自己的问题，而这些真正问题的解决才是我们迈向一个全球社会的开始。

占红沣（武汉大学法学院）：

论文题目：《“新帝国主义”时代的中国法学理论的创新》

我的主要的问题意识是：什么是我们中国的国情？我们怎么选择我们的发展策略进行法律创新。中国是个大国，策略自然不同于小国，容易被视为敌人，我们要有自己的策略。首先对“新帝国主义”进行介绍，主要是以美国为首的单边外交政策为实例。哈贝马斯观点的结论能否直接适用于中国，我表示怀疑。比如罗尔斯的正义理论就不能适用于全球。哈贝马斯只是就自由主义的内部的正义来讨论问题。霸权在中西方的定义是不同的，在中国主要是贬义词，在西方不是，而是新兴的主权形式。我们今天的法制是社会主义大国在世界格局中的法制，我们要的是中国的法制。

我分为四点论述。首先是认识论的创新，传统法律不去考虑人的认识能力，我们应该进行相应的改进。二是法律协商机制的创新。第三是法学范畴有必要深化，我们要认真对待公权力和私权利。四是中国的法制传统有值得我们借鉴的地方。我们看社会主义新农村的建设可见，我们现在政府做得还不如历史上的完善。

李秀群（中国政法大学）：

论文题目：《从JURISPRUDENTIA一词的演变看法学的品性》

无知者无畏，我的错话请大家包涵。中国有没有法学，法学是什么？基于这个思考，我写了这篇文章。我前面梳理了自然科学，人文科学，社会科学，梳理的时候我发现很多人误解了科学的概念。中西方对科学的理解是不一样的。在西方科学的本身就是一种知识，而我们中国却是先进的代名词。“JURISPRUDENTIA”在英美和欧洲大陆的不同演进，在欧美表示法理学，而在德国是狭义的法教义学。两国的研究路向不同。法学这个词汇，自身具有独特的含义，法学研究的问题，他自身具有的知识品性是什么？实践哲学其实在不同的学者口中都有不同的含义，法学到底是不是实践理性？前面论述是为了得出法学学科定位。第一个什么是正当的法，第二法律怎么适用。全球化的概念，不用刻意的追求，是自然的现象，当需要的时候自然就来了。我要探讨法学的独立性。法学的自身是独立的学科，法学不是自然科学，也不是人文或者社会科学，法学是独立的。这是我通过考证得出来的结论。社会科学产生比法学还晚。