内容提要： 家庭暴力源于人们对人类暴力的崇拜，由于暴力的行使会招致暴力的反抗，出于对暴力的恐惧，原初人们经协议将公共暴力交给公共机构行使，但同时保留了家庭暴力，导致法律公共/私人两分法，最终形成了家庭暴力不受法律约束的事实。西方女权主义理论对家庭暴力的原因解释并不全面。现代社会，公民权利与国家权力关系之法理表明，尽管家庭暴力发生于家庭之中却并不属于家庭自治的事务，公权有干预之必要。国际人权法则更是表明，家庭暴力已构成了对受害妇女人权的侵犯，国家负有制止家庭暴力的责任，以保护妇女不受家庭暴力的凌虐。

关键词：性别暴力   家庭暴力   家庭自治   国际人权   国家责任

家庭暴力，一般是指基于家庭共同生活，行为人对其家庭成员施以的身体与精神等方面造成伤害的行为。家庭暴力也是一个中性概念，但基于自然体能方面的差别，家庭暴力的受害者往往主要是妇女。对妇女的家庭暴力是一个全球性的历史问题，“在世界范围内，不论是超级大国、发达国家，还是发展中国家，都不同程度地存在家庭暴力。”[1]而且跨越过去与现在。家庭暴力已超越了民族与国家的差异，超越了经济发展与意识形态的不同而成为一个世界共同关注的历史话题。

一、家庭暴力的起源与基础

关于对妇女的家庭暴力产生的原因，许多学者从不同的学科作了不同角度的揭示。或归为心理，或归为经济，或认为是历史。[2] 我们认为，对家庭暴力原因的分析，首先必须将具体的家庭暴力的原因与抽象性的原因区分开来，前者只针对个案，后者着眼整体。单一的心理、经济与历史的原因也许可以解释某人施暴的原因，或某一历史阶段家庭暴力产生的原因，却无法揭示出这种跨越不同经济与不同历史普遍存在的对妇女施暴现象的文化根源。在这一点上，也许西方女权主义理论的思考可以从性别差异的视角为我们开启另一扇启迪的知识窗户。

西方女权主义者将对妇女暴力原因归结为男性的等级统治。女权主义者认为，对妇女的暴力与其他暴力形式之所以不同，是“因为它明确地与性别歧视政见和男性至上——即男性统治妇女的权力——相联系。”[3]即使国家与国家之间的战争，民族与民族之间的冲突当中，男人对世界的争斗也是将征服女性、强暴女性作为“胜利”的象征。只要想一想1945年南京大屠杀，日本军人对中国妇女的残暴、1991年塞尔维亚军队对占领区妇女的集体奸淫，1998年印尼人对华人妇女的强暴，我们就不难理解对妇女的暴力其实与民族统治紧密地联系在一起。[4]性别歧视与性别统治就是在这样一种统治社会的等级制度中最为集中的表现形式。“个人关系中男性对女性的暴力是使用虐待性的暴力来维持统治的控制的最突出表现。”[5]霍布斯说“家庭是通过暴力而获得的国家的一个特例。”[6]这句话虽然说得太绝，但多少反映了家庭暴力与政治统治的关联性。

正因为暴力是统治力量的象征，是征服力量的再现，因此，男人格外珍惜自己的暴力，向比自己更弱小的人尽情挥舞暴力。在这种男人强大，女人弱小的二元论的文化背景中，有时男人的暴力，仅仅是因为“害怕失去团体的尊敬或钦佩，害怕看到自己被归入弱者、瘦子、弱女子、被鸡奸者等典型的女性范畴。”[7]而尽量展现出自己的男子气概罢了。暴力的施展容易招致暴力的反抗，于是在公共领域中受到挫折的暴力资源就会在自己所能控制的家庭环境中大量地释放出来。因为在自己所能控制的家庭环境里，“男性不会因为伤害妇女、特别是妻子或情人，而害怕受到严厉的惩罚，于是妇女便成了攻击的对象。”[8]

许多女权主义者在揭示统治与暴力关系的同时，也已经注意到对假定的女性客体施暴如何与女性被视为财产的客体这种看法相互联系。女权主义者在解释强奸这种暴力行为时就尖锐的指出“强奸文化的信徒视女性性征为一种财产，只有男人才能真正拥有，妇女常常是储存者，因此，男人理所当然地从我们身上夺取，而女人只能把自身托付给一个合法的主人。所以强奸变成了一个男人对另一个男人财产权的偷窃和侵犯。”[9]因此，公共领域中发生的对妇女的暴力实际上构成了对男人财产权的侵犯，女人的父亲或者其丈夫作为这种权利的捍卫者，会作出迅速的反映以扼止这种侵权行为的发生，因此法律顺应了男人的要求。而婚内强奸以及其他形式的对妇女的家庭暴力其实只是男人对自己财产的一种处理方式罢了。“对妻子的暴力是在所有文化中培植起的信念的作用，这种信念认为男性优越，和他们共同生活的女人是他们的所有物或动产，男人可以随心所欲地或以他们认为适当的方式处置自己的女人。”[10]中国历史的“在家从父、出家从夫，夫死从子”的道德训条在西方女权主义理论里找到了最好的归宿。在对待妇女问题上东西文化惊人一致的相似，结成了家庭暴力的同盟，共同构成压迫女性的世界文化的一部分。

西方女权主义者还注意到，男人通过暴力维持男人地位的优越，将女性置于男人的附属地位，并通过意识形态的贯输，赋予性别暴力以迷人的魅力，让人感到有趣和性愉悦。于是男人的暴力也就与英雄有了某种内在的联系。电视屏幕上“男主角越暴力（通常是为了搭救或者是为了保护一位妇女或者受害者），他从女性那里得到的爱和肯定就越多。他为了保护而采取的暴力行为是一种关爱的表现，是他对女性的爱和对人类的关注。”[11]我们中国人“打是亲，骂是爱”可以看作是这一思维的最好注脚。只要审视一下我们父母在对子女施暴时往往补上一句“我这样做那是因为我爱你”就可以理解女权主义这一解释的确道出了暴力与关爱的联系，而女人也“知道自己可以过没有虐待的生活，却不能过没有关爱的生活。”[12]对妇女的暴力也就在男人的“关爱”中得以潜滋暗长，并最终披上了爱的纱巾。

西方女权主义理论在对家庭暴力的解构中已经触及到了政治与法律。女权主义者认为自然性别有别于社会性别，社会性别是通过法律制度建构的，“女人不是天生的，而是变成的。”[13]国家权力和法律不是中立的，而是男权制在政治上的体现。正如女权主义者杰出代表麦金能所言“法律是按照男人看待女人和对待女人的标准看待女人和对待女人的。”[14]依照男人的体验及男性的确立标准，法律划分出“公共领域”与“私人领域”。国际法上的人权框架，“把个人的公民的政治权利解释为属于公共生活，却忽略保护在家庭关系私人范畴发生的对这些权利的侵犯。”[15]而“由于妇女传统的活动领域主要是私人领域，所以她们所享受的自由可能只是遭受家庭暴力的自由和在家庭中从事没有任何报酬的社会劳动的自由。”[16]

西方女权主义者理论的性别分析方法的确为我们提供了另一种认识法律的性别进路。但是，女权主义将性别暴力归因于性别歧视，这多少含有性别对立的情绪，以致于其理论并未客观地揭示出家庭暴力的真正根源。

英国男性学者安东尼-吉登斯认为“大量的男性暴力都源自不安全感和无能，而非缘自天衣无缝的连续的父权统治。”[17]即使是女权主义者，也有反对“男性是暴力，妇女不是；男性是虐待者，妇女是受害者”这种对立的二元思维的。美国女性学者贝尔-胡克斯也承认“虽然大多数妇女明显没有使用虐待和殴打来控制和统治男性（尽管有少数妇女殴打男人），但他们可能使用虐待的手段来维持与她们的权力对象的交互作用中的权力------我们的问题常常由于妇女们相信有权力的人用暴力来维持权力是正确的而变得更加严重。这些家庭中的有些妇女对孩子使用强制性的权力（在男性不使用暴力的家庭中的妇女也会如此），有时是没有明确原因的随意的暴力行为或经常性的谩骂。这种暴力与男性对妇女的暴力没有什么不同，尽管它可能没有那么普遍（这也未必，因为有90%的父母曾对孩子使用某种形式的身体暴力）。”[18]

女权主义理论的缺陷可以归纳为：一是，女权主义理论只看到了男人对女性的暴力却无法解释妇女对儿童的暴力行为。正如前面所提到的，不仅是男性，即便是女性，也容易诉诸暴力，只不过男人由于体能上的优势而在女性面前有更多的诉诸暴力的倾向罢了。女权主义学者只注意到了自己作为受害者的一面，却对自己针对未成年子女的暴力行为视而不见。因此，女权主义者将家庭暴力归咎于性别歧视本身就抹有性别角色对立的情绪。二是，女权主义理论只是揭露了男人对妇女的家庭暴力所造成的后果，但并没有提示这种家庭暴力的原始动因。对妇女的家庭暴力的后果加剧了性别歧视而不是性别歧视导致了对妇女的家庭暴力。女权主义理论以原因为结果，恰好颠倒了两者的因果关系。

笔者认为，只有认识到男女两性诉诸暴力的共性才能找到真正解决家庭暴力的解决办法，女权主义理论的性别对立情绪的观点无助于问题的最终解决。笔者认为，解释家庭暴力的根源必须立足于家庭暴力的共同原因而非仅是男人对妇女暴力的现象及其结果的事实描述上。女权主义理论在家庭暴力这个问题上，充其量只是揭示了社会容忍家庭暴力的文化认同以及法律制度对家庭暴力的不作为态度的现象，但并未揭示出人类诉诸暴力的真正根源。

我们认为，人类诉诸暴力是缘于人类对自身力量的原始崇拜。原初社会，人类在与自然的抗争中及与敌人的较量中，已经深切体会到人的力量的可贵。力量可以获取食物、力量可以避免死亡、力量可以战胜敌人，一句话，力量是先民生存的资本。力量的物化直接导致了了人类对力量的顶礼膜拜。而暴力作为强制力量之一也随着人类对力量的崇拜，而为人们所看重而无论其是男性还是女性。由于原初社会，人与人的关系就象“狼与狼”之间的关系一样，是一种互相残杀的动物关系。[19]因此，人类之间的纷争最终也是通过诉诸暴力而得以解决，暴力是原初社会解决纠纷的唯一有效办法。“自然状态有一种人人所应遵守的自然的自然法。”[20]“当自然秩序遭到破坏，危及到自由和权利的时候，人们能够行使自然法的处罚权来救济。”[21]但是，个人处罚的方式自然抑赖于暴力的直接行使。暴力可以控制敌人、暴力可以解决纠纷、暴力可以惩罚违反自然法的人，一句话，暴力可以维持权威。暴力所释放的巨大能量滋长了生活于自然状态中的人们（当然也包括妇女）对暴力的迷恋，对“血亲复仇”和“同态复仇”个人英雄的崇拜就直接表现为对暴力张扬的欣赏与推崇。

但是，暴力的行使在维护自身权威的同时也为自身带来了极大的不安全感。“谁使人流血的，人亦必使他流血。”[22]暴力控制的结果是导致暴力的反抗，个人有权惩罚使得人人都可以施展暴力，如此，自然状态中的人生活于暴力的行使与被暴力的折磨之中，崇拜暴力与恐惧暴力同在，使人们产生对暴力的一种复杂的情结。因此，为了防止暴力的滥用，人们只好相互订立协议，自愿放弃他们在自然状态中个人为维护自然法而执行的暴力权力，转而“交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。”[23]因此，国家的产生就是暴力为国家所垄断，并为法律所承认的过程。人类发展的历史表明，法律产生的过程就是用合议规则逐渐代替诉诸个人暴力的过程。由此，个人暴力就转化为国家权力，国家权力只不过公共暴力的政治形式而已。于是，人们在公共领域中的暴力就转而表现为人类自身力量的直接展示，体育竞技中的格斗与博击就成为公共领域中人类诉诸暴力的合法渲泄形式。

但是，人们在交出公共领域中暴力的执行权时，却保留了一部分暴力，那就是基于亲密关系之间的家庭暴力。为什么人类未交出此种暴力，这个问题一直困扰着理论家们。女权主义者将此归结为法律对公共领域与私人领域的划分，我们认为，这恰恰是颠倒了两者的前后关系。事实上，国家权力的产生过程就是公共暴力与家庭暴力逐渐分化的过程，这种分化导致了法律上公共领域与私人领域的划分，而不是相反。充其量，法律上的公共领域与私人领域的划分对公共暴力与家庭暴力的分离起到了强化的作用并最终形成了家庭暴力不受法律过多约束的事实。其实，原初人类只交出公共暴力而未交出家庭暴力的原因，笔者以为有二：一是，人类最初交出暴力行使的原因是因为人们在行使暴力执行权的同时也受到了暴力对抗的威胁，出于对暴力威胁的恐惧人们达成一个共同的协议，由公共机构依协议行使惩罚的执行权。这就是国家权力必须依法行使的最初起源。这个过程实际上就是个人暴力社会化，最后完全由国家垄断的过程。但是，人们也发现家庭暴力的行使并不会招致报复与威胁。因为，家庭成员的血缘关系与亲情关系能够在很大程度上宽容家庭暴力的发生。并且，由于体能、经济等方面的悬殊，丈夫对妻子、父母对未成年子女的暴力也往往不太可能遇到直接的对抗。因此，家庭暴力这个概念尽管本身是个中性词，但其结果往往是妻子及子女成为受害者，发生于家庭中的性别暴力自然就单向度地指向了妇女。二是，公共暴力由国家权力行使是为了解决主体与主体之间的纷争，法律是主体际交往的工具，是主体际人们得以合作的前提。[24]法律产生的目的就在于控制主体与主体之间的暴力，将主体间的暴力转化为国家的权力，由国家在法律授权的范围内行使。但关于主体对客体的暴力则不是法律所关心的问题。而历史上，女性一直是作为男人的财产而存在，并不是主体，而是客体，是“他者”，[25]是买卖的标的，（其实子女也是作为家长财产的一种）。 因此，在公共领域发生的暴力是主体与主体的关系，哪怕是针对妇女的暴力也视作对男子财产的侵犯，当属主体际问题，法律自然必须担当抑制的责任。但对于发生在家庭中的暴力则纯粹是一个主体与客体的关系，不属法律调整。如此，对妇女的家庭暴力也就演变化一个法外的问题而成为一个纯粹的家庭自治性事务。虽然历史上并没有哪个国家的法律公然确立妇女的客体地位，但将妇女作为客体的原初观念却深深地印在了各国历史的法律之中。“人权”一词最初表述为“manright”或多或少反映了妇女的这一客体地位。显然，女权主义理论看到了后者却忽视了前者。

基于以上二个方面的原因，也逐渐蓄养出人类文化对家庭暴力的认同及对家庭暴力法律不作为态度的默认。最终，在公共领域中的暴力已被抑制的今天，法律却以家庭自治为借口一味地听任对妇女家庭暴力的肆虐。

三、家庭暴力与国家公权

正如前文所分析，暴力的产生源于人类对暴力的崇拜，认为暴力可以维护权威，可以支配、控制他人。但是，法律不能有效制止对妇女的家庭暴力则可以归咎于女权主义者所抨击的传统法律对公、私领域的划分。国家在垄断了公共暴力之后，却对家庭领域中的暴力听任其“家庭自治”，并且以隐私权神圣不可侵犯作借口而放任不管。

家庭自治源于个人自治。而个人自治在现代社会具有正当性的伦理基础而为现代各国法律所肯定。个人自治之所以正当，其伦理基础在于“自己决定权”。关于自己决定权的性质和内容，莫纪宏先生在引用日本学者长谷部恭男的观点以说明个人自治时，对此进行了充分的阐述：[26]

自己决定权是什么？日本学者认为，自己决定权是“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利；或者是“就一定个人的事情，公权力不得干涉而由自己决定”的权利[27]。也就是说，自己的私事由自己自由决定的权利。它的内容一般包括4个方面：（1）与处分自己生命、身体相关的自己决定权（自杀、安乐死、拒绝治疗）；（2）与人囗再生产相关的自己决定权（性行为、妊娠、避孕、分娩、妊娠中止）；（3）与家庭的形成、维持相关的自己决定权（结婚、同居、离婚）；（4）与其他事情相关的自己决定权。这些决定权包括了发型、服装、胡须等个人外观相关的自己决定权，吸烟、饮洒、使用大麻和幻觉剂、登山、冲浪运动等与个人兴趣相关的自己决定权，不系座椅安全带、不戴头盔等个人好恶相关的自己决定权等。[28]

一个人只所以拥有“自己决定权”乃是因为，一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力，每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。[29]家庭自治是个人自治的联合，是个人自治的自然延伸。因此，“自己决定权”作为个人自治的伦理基础，同样可以说明家庭自治的正当性。家庭之所以拥有自治权，也是因为该家庭内部事务只与家庭组成人员有关，与家庭外任何个人或任何组织包括国家没有任何关系。法律对家庭事务的干涉就有可能侵犯家庭的私权。因此，赋予家庭以自治权，是个人私生活隐私权保护的自然延伸与必然要求。

家庭自治不仅具有正当性，并且，国家法律对家庭事务也有操作的难度。因为，家庭成员之间的关系以血缘为纽带，其权利与义务大都不是根据法律而是根据亲情，法律的介入有时非但不能维系亲情，反而会加剧亲情的破裂。家庭是一个熟人的社会，而现代法律大都是根据陌生人社会的规则建立的。现行国家法律的规则并不适用家庭纠纷的处置，也正因为“清官难断家务事”这一原因，国家法律对家庭事务也往往从操作的角度予以回避。因此“家庭生活没有什么行政管理规定要服从。”因为“无论是头脑中充满了国家意识的国王，还是想制定法律的人，都没有涉及这些问题、定出措施或提出建议。”[30]家庭组织成了一个完全自由自治的领地，而为体能优越者自由施暴的自然王国。生活在这样一个自然而非理性的王国里，体能处于弱位的妇女遭受暴力的侵害似乎成了一个自然而然的，而非法律所应关心、所能关心的事情。家庭自治的正当性，由于法律的实际操作难度而得到进一步的强化。

但是，现代社会，任何组织与团体都不具有绝对的自治权利，家庭也不例外。一旦涉及到人的权利，家庭自治就必须让位于普适性的法律，以确保家庭成员的法律权利不遭到侵犯。国家法律对家庭事务的操作难度只能作为完善法律的依据而不能成为其拒绝提供法律服务的理由。因为家庭自治非家长自治而是家庭成员自治，家庭自治的对象是家务事而非有关人权事宜。

关于家庭自治的主体，理论界并没有进行过讨论，或者认为不屑于讨论。但笔者执着认为这一问题其实关涉到家庭暴力是否属于家庭自治事务的关键。家庭自治的主体是谁？是家长还是家庭成员？如果是前者，家长对家庭成员的处置可看作是家庭事务；如果是后者，则家庭成员在处理家庭事务的问题上具有同等的法律地位。那么家庭自治权的主体到底是家长还是家庭成员呢？要回答这个问题，就必须确定家长是家庭唯一的法律主体，还是家庭成员也都是法律主体。家长自治是建立在家属为家长的财产权的法律基础之上，在古代社会，这是成立的。但在今天，家属为家长的财产的观念已经成为历史的遗迹。现代法律莫不以人为本，人人为法律之主体，并且平等地享有法律之权利，而无论其亲属身份之尊卑。因此，家庭自治是家庭组成成员的自治而非家长一人的自治，由此，家庭自治权的主体是家庭的组成成员而非家长一人，这就决定了家庭自治权是家庭组成成员的权利而不是家长一人的专制权力。自治是为了排斥他治，家庭自治是为了排斥家庭外的干涉，而不是家长一人之治以排斥家庭成员的反对。如果说家庭自治权的主体是家长，那就异化了家庭自治的含义，并动摇了家庭自治的正当性的伦理基础。家庭自治也就会沦为家长的一人之治，家长就势必成为家庭成员的法律上的主人而对家庭成员可以为所欲为，家庭成员就可能成为家长专制的牺牲品而得不到法律的应有救济。因此，国家借口家庭自治拒斥法律干预家庭暴力，或者国家法律以家庭自治为理由拒绝介入家庭暴力，这实际上是将家庭自治的概念偷换成家长自治，使家庭暴力游离于国家法律之外而为绝对的自治事务。

既然，家庭自治是家庭成员的自治而不是家长的自治，既然妇女不是男人的财产，而是具有法律主体地位的人，那么，涉及到家庭成员的人身自由权的事务就不是单纯的家务事。家庭自治的对象是家务事而非人权事，家庭自治一旦涉及到人权问题就超越了家庭自治的范围而有了度的限制。现代社会，家庭已不再是一个男人完全为所欲为的自留地。家庭自治的事务只是关乎家庭生活方式、家庭生活计划等内容，但涉及家庭成员的法律权利则不属于家庭自治的范围。因为，家庭成员彼此之间法律人格平等，虽然亲属身份不同，但都具有平等的法律主体地位。当今，“这种家庭权利至上的理论已逐渐被淘汰，取而代之的是对个人权利的保护。”[31]家庭已不再是一个完全绝对的自治领地，而听由体能优越者的恣意专横。妇女的人权如果受到丈夫的侵犯就不再是家庭自治的事务，而成为法律必须介入和制止的理由。亦即：当家庭自治异化为家长对家庭成员的专制权力或在家庭成员中出现严重不正义或不平等现象时，国家法律就必须强制介入，以恢复家庭自治权的法律运行。

家庭自治的相对性决定了家庭成员的个人利益应当受到国家法律的保护，国家法律不得借口家庭自治听任处于弱位的妇女遭受家庭暴力的欺凌。既然现代社会家庭自治并不绝对，既然现代法律莫不承认妇女也是法律上的人，是法律关系的主体，那么，妇女的哪些权益应该受到国家法律的保护呢？法律倒底应该保护家庭关系当中妇女的哪些权益呢？加拿大学者安拉利丝-艾科恩认为“那些在陌生人之间的关系中，国家有责任保护的个人权益，在家庭的亲近关系中同样应该得到保护。”[32]具体包括：（1）身体权的不容侵犯性。国家的根本目的有及公民个人接受其统治的基本原因，是为了使个人的身体权得到国家强有力的保护，国家的一个基本义务是保护其公民，使其身体权免遭侵犯，而无论是在公共领域还是家庭领域。（2）性权利的不容侵犯性。个人的性权利关涉到个人幸福，个人有权选择其性伙伴，自主决定性行为的方式。结婚并不意味着妇女放弃了拒绝性交的权利。（3）自主决定权。自主决定权是指个人决定自己生活和日常生活中做出自由选择的能力，对自主决定权的强制干预会对个人的生活造成极大的损害。因此，在家庭暴力中，国家应该提供帮助，保护个人的自主决定权不受侵犯。（4）隐私权。任何个人都必须有自己不受其他人不受欢迎的骚扰、监视、非法侵入的理想空间，以实现个人的自主、自由发展。（5）财产权。国家和法律的主要目的在于保护公民个人的财产权利，并且这种保护也应扩展到家庭内部，虐待的受害者也应该能够向国家求助，保护自己的财产免受施暴者的侵害。安拉利丝-艾科恩愤怒地质问道：“如果保护家庭外的这些权益是国家的职责，那么，国家有何理由不在家庭内部保护这些权益？”[33]但遗憾的是，现行实证的各国国内法律在这方面做得并不是很好，或者是听任“家庭自治”而放任自流，或者是有所规定但无所作为。许多国家的法律态度始终是消极的或者是假心假意的！

四、家庭暴力与国际人权

既然国家法律缺乏对妇女提供家庭暴力的救济，因此，对妇女的家庭暴力只有诉诸于国际人权。正如美国学者杰克-唐纳利所言：“只有在法律方法或者其方法看来不能发挥作用或者已经失效的地方，一个人才会特定求助于人权要求。事实上，只有当人权的特定功能要求不能通过正常的法律或者政治手段予以实施时，它们才会被要求。”“一切人权要求都是一种最终诉求；只有当权利对象的享用遭到威胁或者否定时，权利才会被要求。在权利领域中，对于人权的要求是最终诉求；没有更高的权利要求具有可行性。一切其他手段都已经尝试过并遭到了失败。所以，一个人别无他法，可能也正是在这样的意义上，人权是一种最终诉求。”“人权的实际力量和价值在于，只有当法律权利和其较低的权利要求失败时，人权才是适用的。”[34]妇女遭受家庭暴力的侵害诉求国际人权的事实也正表明了我们实证的国家法律有了一个不小的空白与漏洞。

但是，传统国际人权制度对家庭暴力的受害妇女也并不能提供充分的法律保护。因为，“人权诉求的主要原则是挑战或者寻求改变国家的法律和政治实践。”[35]诉求人权的结果是国家必须承担起保护人权的责任，然而，传统国际法上的国家责任一般是指一个国家对另一个国家承担的责任，是一个国家基于其对另一个国家的不法行为而在国际法上承担的法律后果。国际法主要调整的是国家与国家之间的关系，个人一般不能成为国际法的主体。如此一来，家庭暴力受害的妇女自然难以依据这种传统的国际法理论而要求国家承担其人权受侵犯的责任。

并且，由于国际法上也同样顺应了国内法上的公共领域与私人领域的两分法，将家庭领域中妇女的权利排除在人权制度的保护之外。国际人权“侧重于对男人所关心的政治权利的保护及侧重于对国家直接侵害个人权利的行为的关心的传统，影响到把许多国家其他侵犯妇女权利的行为排除在保护的制度之外。”[36]“国际人权文件传统上被解释为保护那些易受国家公务人员在公共场所所侵犯的人权，而不是那些易受私人在私人生活中侵犯的权利。国际法所规范的对妇女的暴力行为仅仅是军队或警察做出的行为。然而，实际上，对妇女的暴力行为常常是在私下由非国家行为者做出的。国际法上的这种公/私两分法，如果严格的适用于国际人权法领域就会使许多形式的对妇女的暴力行为逃避国际人权法的规范。”[37]在这种传统的人权框架下，家庭暴力受害的妇女诉求人权的保护无异于画饼充饥。

还必须指出的是，“国际人权法只是从反歧视的角度试图让妇女得到并享受与男性同等的权利，妇女由于性别的原因所需要的特别的保护被国际人权法忽略了。”[38]这种立法模式实际上反映了男女平等思想提出之初女权主义所坚持的“同一平等”理论。这种“同一而平等”理论的理性缺陷就在于忽视了妇女与男子在生理上实实在在存在的差异，并且无视了制度和社会结构上的男性特权和女性劣势，反而限制了平等权的作用与效果。[39]正如杰出的女权主义者麦金能所批判的“真正的差别在于，男人拥有权力，而女人没有。”[40]男女平等如果没有注意到女性由于生理与心理的自然差别以及社会建构的社会差别，而给予特殊的法律保护，男女平等保护的结果只能是妇女权利的实际受到侵犯，最终导致女性对男性的制度性屈从。因此，“同等地对待事实上的不平等是莫大的不公正。”[41]“对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予同等待遇，反而是一种歧视，这样不顾实际情况而空谈平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[42]正如布莱克《天堂与地狱的婚姻》结尾的警句：“对狮子和公牛适用同一法律就是压迫。”[43]

传统国际人权法对妇女权利保护的不足，引发了国际妇女人权运动的深入，致使国际人权法律文件开始突破传统的国际人权制度。1989年消除对妇女歧视委员会在第8届会议上基于对1979年《消除对妇女一切形式的歧视公约》存在的缺陷，通过了一项关于“对妇女的暴力行为”的一般性评论。该评论将“对妇女的暴力行为”指称那些包括一切形式的发生在家庭和工作场所或其他生活领域的针对妇女的暴力行为。1993年联合国大会通过的《消除对妇女暴力的宣言》以1994年美洲国家间组织通过的《防止、惩罚和消除对妇女暴力的公约》，对“对妇女的暴力行为”的定义都包括私人和国家做出或纵容的行为。亦即：只要是以性别为基础，不论发生在公共领域还是私人领域，也不分是私人行为还是国家行为，都将引发妇女人权保护的国家责任。[44]国际人权运动及其所产生的系列人权文件通过承认个人作为国际法的积极主体，实质性地改变了国家责任的规范，从而使国家责任重新概念化成为现实。

但是，国家对于家庭暴力承担责任的理论根据是什么？传统国际人权法使国家在法律上对可归咎于国家的违反国际义务行为承担说明的责任，即：只有国家及其代理人才会犯下违反人权的罪行，而家庭暴力很难说是国家行为或其代理人的行为。为此，国际人权运动运用了三个截然不同的政府理论：政府代理行为、因未能采取行动引致的政府同谋和政府对不平等适用法律的责任。来自以美国为基地的人权观察的肯尼斯-罗思认为，对非国家行为者实施的各种形式的暴力可以援引政府责任理论作为证明国家同谋的基础，同样的理论也适用于对妇女的家庭暴力。政府代理理论将私人暴力行为视作政府代理行为并因而要求立即停止这种暴力；政府同谋理论则要求国家不得宽恕私人暴力；政府对不平等适用法律的责任则更要求国家在反对家庭暴力犯罪方面作出的努力处于同等水准。[45]另一女权主义学者C-罗马尼也坚决主张，在男性对妇女施暴使妇女的人权受到私人行为者的侵犯时，此类行为可归咎于国家，其途径是：“其一是系统地做不到为妇女提供保护免受那些剥夺妇女的生命、自由和安全权的私人行为者的侵权，国家即成为侵权行为的同谋。实际上，国家设立了一个平等的管理体制，在这一体制下，妇女的权利系统地遭受剥夺。其二是国家可因未能以不歧视的方式履行其防止和惩罚对妇女的暴力的义务而负有责任。这种履行义务上的失败导致妇女得不到法律的平等保护。”[46]

在国际人权法对国家责任理论的重新建构下，各国法律纷纷实践，以在国内法中实现妇女免遭家庭暴力的侵犯。加拿大刑事法律中的“无受害者起诉”制度、特别法庭制度、平安保证书制度以及“受虐待妇女综合症”的抗辩制度的建立对受家庭暴力虐待的妇女提供特别的法律保护。[47]美国阿拉斯加州对家庭暴力的法律救助措施规定为，家庭暴力受害者可以向法院申请救济，法院一旦确认被告对请求方有家庭暴力行为，即可颁发司法令，禁止被告施暴，命令被告从家里搬出居住，阻止被告与受害者直接或间接通迅，令被告对受害者支付扶养费，将未成年子女的监护权交由请求权人，被告不得进入请求权人的汽车等。司法令的有效期不超过９０天，但请求权人可以申请延长。[48]其注重操作的意义以及制止家庭暴力的有效性当不言而喻。

在国际社会对家庭暴力做出积极反应的形势下，我国婚姻法修正案也开我国历史之先河，在婚姻法总则中明确规定“禁止家庭暴力”并专章规定“救助措施”以资救济。但是，与西方国家相比，我国婚姻法修正案实际上只是将原有的有关的法律规定综合在一起重新进行了一番宣示而已。其规定除了有宣传上的意义外，并不具有实际的操作价值。[49]看来，尽管我国对反家庭暴力的在理论上已达成了共识，但对遭受家庭暴力的妇女提供实实在在的人权保护还有很多长的路要走！

* 本文刊于《人权研究》第3卷，山东人民出版社2003年12月出版。

· 周安平，现为南京大学法学院教授，法学博士。（在刊物上首发时为苏州大学法学院副教授）

[1] 李明舜《预防和制止家庭暴力，切实维护妇女的人身权利》，刘伯红主编：《女性权利——聚焦〈婚姻法〉》，当代中国出版社，2002年1月第1版。

[2] 参见张学军：《试论家庭暴力的概念、原因及救助》，《金陵法律评论》2001年秋季卷。黄列《家庭暴力：从国际到国内的应对（上）》，《环球法律评论》2002年春季号。李明舜《预防制止家庭暴力，切实维护妇女的人身权利》，刘伯红主编：《女性权利——聚焦〈婚姻法〉》，当代中国出版社，2002年1月第1版。

[3] （美）贝尔-胡克斯《女权主义理论：从边缘到中心》，江苏人民出版社2001年10月第1版，第136页。

[4] 参见刘健芝、戴锦华、陈顺馨、孙歌：《女性主义与民族主义》，《读书》1999年第3期。

[5]  （美）贝尔-胡克斯《女权主义理论：从边缘到中心》，江苏人民出版社2001年10月第1版，第140页

[6] （英）约翰-麦克因斯《男性的终结》，江苏人民出版2002年1月第1版，第168页。

[7] （法）皮埃尔-布尔迪厄《男性统治》，海天出版社2002年5月第1版，第71页。

[8]  （美）贝尔-胡克斯《女权主义理论：从边缘到中心》，江苏人民出版社2001年10月第1版，第141页。

[9] 莎伦-马库斯《战斗的身体、战斗的文字：强奸防范的一种理论和政治》，王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年3月第1版，第56页。

[10] 朗达-拉普隆《亲密关系中的恐吓：将家庭暴力视为酷刑来理解》，丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第138页。

[11] （美）贝尔-胡克斯《女权主义理论：从边缘到中心》，江苏人民出版社2001年10月第1版，第143页。

[12] （美）贝尔-胡克斯《女权主义理论：从边缘到中心》，江苏人民出版社2001年10月第1版，第144-145页

[13]  Dennis Patterson,Postmodern/Feminism/Law,77Cornell Law Review276—277(1992).

[14] Catharine A.Mackinnon, feminism, Marxism, Method, and the Sate: Toward Feminist Jurisprudence, Journal of  Women in Culture and Society,1983,Vol.8,No.4。

[15] C-罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第98页。

[16] 信春鹰《后现代法学：为法治探索未来》，朱景文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年3月第1版，第34页。

[17] [英]安东尼-吉登斯著，陈永国、汪民安译《亲密关系的变革——现代社会中的性、爱和爱欲》，社会科学文献出版社2001年2月第1版，第160页。

[18] （美）贝尔-胡克斯《女权主义理论：从边缘到中心》，江苏人民出版社2001年10月第1版，第138页。

[19]参见霍布斯《利维坦》，商务印书馆1985年版，第94、95、96页。

[20] （英）洛克《政府论》，商务印书馆1964年2月第1版，第6页。

[21] 汪太贤《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001年10月第1版，第300页。

[22] （英）洛克《政府论》，商务印书馆1964年2月第1版，第9页。

[23]  （英）洛克《政府论》，商务印书馆1964年2月第1版，第78页。

[24] 参见周永坤：《全球化与法学思维方式的革命》，《法学》1999年第11期。

[25] 关于女人是“他者”的批评，请参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶铁柱译：《第二性》（第一卷），中国书籍出版社1998年2月第1版，第15页。

[26]莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年12月第1版第487页。

[27]参见（日）长谷部恭男主编：《现代宪法》，日本评论社会1995年4月10日第1版，第58页。

[28]参见（日）长谷部恭男主编：《现代宪法》，日本评论社会1995年4月10日第1版，第58—59页。

[29]参见周安平《社会自治与国家公权》，《法学》2002年第10期。

[30]参见[法]安德烈-比尔基埃、克里斯蒂亚娜-克拉比什—朱伯尔、马尔蒂娜-雪伽兰、弗朗索瓦兹-佐纳邦德主编，袁树仁、姚静、肖桂译《家庭史——遥远的世界，古老的世界》（第一卷）生活-读书-新知三联书店1998年5月北京第一版，第589页。

[31] 夏吟兰《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年3月第1版，第131-132页。

[32] （加拿大）安拉利丝-艾科恩：《家庭暴力与法律改革》，刘伯红主编：《女性权利——聚焦《婚姻法》》，当代中国出版社，2002年1月第1版，第162页。

[33]参见 [加拿大]安拉利丝-艾科恩：《家庭暴力与法律改革》，刘伯红主编：《女性权利——聚焦〈婚姻法〉》，当代中国出版社，2002年1月第1版，第162页-165页。

[34] [美]杰克-唐纳利著，王浦劬等译《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第8-11页。

[35] 朱锋《人权与国际关系》，北京大学出版社2000年10月第1版，第108页。

[36] 信春鹰《妇女与人权》，吉林大学出版社1996年版第41页。

[37] 白桂梅《论国际法上对妇女暴力行为的责任》，《中外法学》2002年第3期。（台）商周出版，2000年12月1日初版，第124页。

[38]白桂梅《论国际法上对妇女暴力行为的责任》，《中外法学》2002年第3期。

[39] 参见孙萌《妇女人权实现障碍研究》，徐显明主编《人权研究》（第一卷），山东人民出版社2001年8月第1版，第503-504页。

[40] 转引朱蒂思-贝尔著，官晓薇、高培桓译《法律之前的女性——建构女性主义法理学》，（台）商周出版，2000年12月1日版第124页。

[41]转引自 [英]弗雷德里希-奥古斯特-哈耶克著，杨玉生、冯兴元、陈茅等译《自由宪章》，中国社会科学出版社1999年2月第1版，第367页。

[42] [印度]索利-J-索拉布吉《美国和印度的平等问题》，三联书店1996年版，第118页。

[43] 转引自理查德-A-波斯纳著，苏力译《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第22-23页。

[44]参见白桂梅《论国际法上对妇女暴力行为的责任》，《中外法学》2002年第3期。

[45]参见 [加]丽贝-J-库克《妇女的国际人权法：前进之路》，卡丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第23页。

[46] C-罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，卡丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第113页。

[47] [加拿大]尼克拉斯-巴拉萨-爱德华兹：《加拿大配偶及其法律和社会对策》，刘伯红主编：《女性权利——聚焦〈婚姻法〉》，当代中国出版社，2002年1月第1版，第173-178页。

[48] 参见[美]哈里-D-格劳斯《家庭法》（英文版）,法律出版社1999年10月第1版第146-147页。

[49] 参见周安平《对我国婚姻法原则的法理学思考》，《中国法学》2001年第1期。