【编者按：2006年4月23日晚，“新法学读书小组”在忘忧山庄进行了本场学术研讨会。报告人是清华大学2003级法理学硕士周林刚先生，评议人是中国政法大学2003级法理学硕士任华敏先生和2002级法理学硕士泮伟江先生。中国政法大学2004级法理学硕士王旭先生担任主持人。自由讨论阶段，中国政法大学的龙卫球教授、清华大学许章润教授、中国政法大学杨玉圣教授等先后参与发言。参加讨论会的还有翟志勇（清华大学2002级法理学硕士），田夫（中国政法大学2004级法理学硕士)，雷小政（中国政法大学2003级刑诉硕士），朱虎（中国政法大学2005级民法博士生），梁校准（中国政法大学2003级民诉硕士），张红（中南财经政法大学2004级民商法硕士），陈宝成（《新京报》记者），陈夏红（中国政法大学校报记者），林辛建（中国政法大学2004级刑诉硕士生），涂建刚（法律出版社编辑），柳承旭（中国政法大学2005级法理学硕士生），张方（中国政法大学2003级本科生，法律评论社社长），宋朝钦（中国政法大学2003级本科生，法律评论社编委）等。】

王 旭（主持人）：

酒酣胸胆尚开张。今晚我们已经为法学时评网的四周年而畅饮。现在转入下一个主题，那就是讨论周林刚的硕士论文《合法性与终局性》。林刚的这篇大作是思想史的研究。更具体的说是探讨凯尔森纯粹法学理论的核心——基础规范。从这样一个概念出发，林刚通过解经式的读法和笔法，仔细考察了基础规范理论，这其中又有自己的学思，可谓微言大义。下面，我们先请林刚对他的文章进行一个概要的说明，然后再请两位评议人进行评议，最后是一个自由讨论和林刚的回应。

周林刚（报告人）：

（一）非常高兴能有这个讨论并改进我论文的机会。我想直接进入正题。

首先，我不得不坦陈一点遗憾与一个困难。先说一点遗憾。遗憾的是我没能进入凯尔森、哈特之后法律实证主义的进一步发展所开出的种种理论论辩。时间和精力不允许作这样广泛的准备工作。事实上，论文的写作所用到的材料，还不及我搜集到的材料的一半。凯尔森研究专家们的研究成果基本上没有为我所用。敲定论文的选题是去年六月份左右的事，而在此之前，我的兴趣还在纯粹的哲学、政治哲学与社会理论上。完全是因为对最初的一个选题的知难而退，才使我转而去思考一个相对比较“实在”的“理论”对象。不到一年的时间，主要消耗在对凯尔森若干主要文本的耕作之上。所以，从学术积累的角度看，这个“遗憾”实际上也是文章的一个很大的缺陷，因为这篇硕士论文没有很好的整理既有的相关资料。

其次说到在构思论文的过程中遇到的困难。我原本的想法还是比较常规的，就是要把基础规范学说放置在认识论问题域中加以考察。而就认识论来说，有一条从康德经黑格尔，转由精神科学、实证主义一直到哈贝马斯批判线索。网口已经撒得很大了。但这条线索还是很契合我的实质想法的，那就是要突破法律科学自圆其说并自言自语的封闭性（在这一点上，凯尔森的确是一个非常典型的代表）。这个封闭的圈子在凯尔森那里的确就是通过独特的认识论基础、独特的逻辑学而封闭起来的。但这个想法的困难程度可想而知。

不过，思路上真正的转折与定型倒不是单纯地出自对这个困难的畏惧。这些涉及到基础规范学说之基础的内容对于我的抱负来说，其实还不够根本。因为，这样的思路实际上使法律哲学被简单地从属于认识论的思辨认识。认识论在历史上经历了不同的变形与转换，上述批判的线索表现了一个互相否定与超越的过程。这当然也产生了认识法律基本问题的不同角度。然而，我们似乎应该承认，法律自身的核心要素并没有因为不同的认识论立场而改变或消灭，有的只是对它的强调或者掩盖、对它的不同组织与安排。我在论文里试探性地提出一个看法，就是“法学应当成为人文学科当中的第一学科”。这个说法多少类似于那些主张政治哲学作为第一哲学的做法。我的用意是想针对哲学知识（这里具体指的是认识论）包容全体的特征，指出法律以不同于知识的现实的方式囊括全体的特征。我们可以说，法律问题只是哲学知识的一个部分，但也可以在现实的层面上说，一切行为包括学术行为都处在法律之下。法律自身具有一种独立性，但这种独立性决不是凯尔森纯粹法律科学意义上的独立性，相反，这种独立性恰恰出自法律的全权。因此，我不去问法律－规范思维如何可能这个认识论问题，而是直入法律现实，去问这种现实里面的必然性，问这种必然性所要求的特定要素。这种特定的必要之物就是终局性。

更具体地说，我主要不是关注基础规范学说的那些认识论根据——不过这部分内容是以假定被我接受下来的形式构成全文考察的起点的——而是把注意力集中在基础规范具体规定的若干内容，并探讨它们在解释实在法现象的过程中是否成功。在这一点上，论文涉及到对基础规范学说的新解释。或者并不是新的解释，而是侧重点的转变。因而，我首先需要发掘的——按照凯尔森的说法——是基础规范当中固有的内容。凯尔森告诉我们说，基础规范的表述——“在最高权威规定的某些条件下，将在最高权威所决定的形式下适用强制”——实际上包含了、而且必须包含下面两项内容：合法性（legality），以及强制性（或者说设定形式上的法律概念）。另一方面，论文在两项内容之间穿插了另外一点讨论，实际上是“法律”概念问题的另一个方面，即基础规范的最低限度实质内容。

（二）说法学应当是第一学科，说法律具有全权——也就是它可以自我突破，这的确是在呼应某些政治哲学的主张。如果从论文的注释入手考察，那么大家似乎可以认为，它多少是凯尔森与施密特的一个论战。凯尔森在明处，施密特在暗处。

论文受到施密特的启发非常得大。即使在方法上，我尝试提出的概念政治学，也有呼应施密特概念社会学的地方。由于我把关注点从认识论－形而上学转到现实的内容层面，概念政治学也就稍稍降低了概念社会学的层次。它不是把概念追溯到最基本的思维方式，不是要“解释那种基础性的根本系统化结构”，相反，它暂时地以考察对象自己的前提为出发点，去寻找此后在对基本概念的推敲过程中违反自己的体系或者以非科学的方式做出理论选择的时刻。这样有一个好处，那就是可以进入对象的内部，作内在的批评。

但是在这里，我受到阿尔都塞的启发更大。概念政治学既然寻找理论自身当中违反自己体系的那些选择关头，那无异于说，一个理论恰恰是通过一些外在于理论自身的内在思路的要素来构成的。这样，所谓的内在批判与外在批判的区别就失去了意义。因此，《合法性与终局性》这篇论文可能有争议的一个地方是，它既可以说是有意识地从事着进入文本、进入理论体系内部的努力，同时，也是根据一个早就持有的非凯尔森式立场来进行的。通过这个所谓的概念政治学方法对基础规范理论所作的考察，我也得到一点特别具有普遍意义的体会，在文章里面也是尝试性地提出来的，那就是：理论体系之内的一些基础性矛盾，未必出于理论家的失察，相反，它们往往能够行使特殊的理论功能，它们以自己的困境为自己创造出独特的理论问题，然后又根据自己的理论原则对其加以解决。我们也许容易对理论给出的答案保持距离，殊不知，我们可能已经不自觉地受到了理论的塑造，把它的问题——以挂着问号的形式——接受下来了。所以，在特定的理论当中，具有关键意义的，也许恰恰是它自身的问题发生机制。具体而言，凯尔森的强制－自由概念所包含的那种复杂性，就是一个非常出色的例子。

当然，在实质见解上，文章受惠于施密特的地方还很多。我所作的工作更主要的是对基础规范内部设置的发掘。施密特是个在政治上有点不正确的名字，季卫东先生最近有一篇未刊稿，就是意在批判施密特、向自由主义的朋友提出警告的。不过我相信，自由政体需要一种非自由主义理论的论证基础。这已经是题外话了，况且我还没有对这一点做出系统的思考，就论文来说，我也只能把它看作一个导论性质的准备工作。

（三）上面是对文章思路的成型与方法的一些说明。现在转到论文的内容。在这里没有必要作详细的说明。我主要想提到的一点是，论文的用意与实际的效果是，它从直接对“法律”概念的考察，转到了对“法律状态”的关注。我的考虑是：在非法律的状态之下没有法律（实在法），有法律（实在法）的情况下就成立法律状态。如果我们不去说明法律状态的特征，单独就提出作为规范的法律这类命题，就会是没有根据的。假定在日常意识中，人们的确就是把法律看作一系列的规范或者看作一个规范系统的，那么法学理论也不能从这种常识中获得支持。相反，比如凯尔森在反对将实效作为法律的属性的时候，就是把它当作日常意识加以拒绝的。

向“法律状态”的转移有什么意义呢？我想通过两个要点来说明它。

第一，刚刚已经说了，“法律”概念或“实在法”的概念与“法律状态”的概念是不能割裂开来看的。在任何情况下如果能说存在一条法律，那么，在那里就必定有产生对这条法律是什么这个问题加以最后确定的条件，这种条件具有社会学上的前提。例如，假定一个同质的群体，他们的确不需要特别的法官，但照样能够产生唯一的判断。所以，我的看法是，阐明“法律”概念，应该把法律状态的必备要素包括进来。

第二，有些“状态”是可以有它规范上的意义的，例如戒严状态、紧急状态，一旦宣布出来，不管实际上情况是否真的很紧急，它们都成立一种规范意义上的状态。但是，恰恰“法律状态”是一个不可能在规范上界定的状态。我们不能说，“根据法律”，我们的社会处在法律的状态。因为当我们能够“根据法律”做出有效宣告的时候，法律状态已经预先存在了。所以，法律状态超出纯粹规范，从而我们对“法律”要害的认识必须扩展到单纯的规范性之外。这种法律状态的构成性要素，我的意见是，它就是我在论文里发挥的“终局性”、“终局者”。

凯尔森不是没有意识到这个问题。但他的方法论排斥法律状态以及终局性的事实品格。论文围绕基础规范的三项规定展开，它从揭示凯尔森思路当中的一些矛盾开始，进而到他把矛盾的一个方面（在文中也就是终局性）排斥在法学范围之外——似乎这样就可以化解前面提到的那些矛盾了。归根结底，基础规范学说的一些困境是由纯粹法学的基本二分法产生的，它们是“是”与“应当”、实在性与规范性以及实效与效力。其中实效与效力的区分，看起来是最能为凯尔森理论作辩护的武器。可是这个区分却首先假定了某种具体的规范的存在。所以问题在于：谁以及如何能够确定存在的所谓规范说了些什么呢？

这里，且以合法性概念作为例子来做个说明。凯尔森在解释合法性概念，也就是在提出他的规范等级体系理论之后，需要解释“既判力”的现象。他的办法是引进所谓的“高级规范的选择性”。所以确切地说，一般规范不是什么规范。法学认识说规范规定应当如何如何，但是根据这里的“选择性质”，法学陈述的这个应当，如果不陷于完全的空洞，那就不是什么“应当”。这就发生了等级体系的倒转，高级规范不再能够恰如其分地被认为是应当的。这个矛盾反映的是终局性决断/判断与纯粹规范之间的紧张关系。凯尔森想以纯粹规范－合法性来摸平问题，结果却导致了自己的困境。

凯尔森自己也设法补救这里的困境。在这个问题上，概念政治学发现的理论抉择发生基础规范附着对象的变化上：即基础规范是某个具体身份权威的规范性推定，还是实在宪法的规范性的推定？凯尔森前后做了不同的选择，并且选择的结果还是暧昧不明的。原因就在于，前一种选择与自己的规范论相悖，后一种选择则无法解释“既判力”现象，因为在后期著作中，不同的选择都可以或多或少找到文本上的证据来支持。

文章进一步通过对基础规范的另外两项规定，也就是对它的最低限度内容及法律的强制性这两个问题的探讨，追溯基础规范学说的理论抉择现象，最终也顺带发掘出它的自由主义影像。对此，这个报告就不详细说了。

（四）话题转回到法律状态的问题，我想通过对这个问题的说明，为报告做一个简短的结论。法律状态恰恰是契约论者的核心概念之一。而古典法律实证主义的特征就在于对法律状态的要害——终局性的关注，这就是他们的主权理论。重新关注这个古典传统的目的之一，就是要通过说明终局性观念的重要性，突破法律科学的自我封闭。这个突破通向哪里呢？我在文章当中说，它连接到了政治的概念：必须首先划分内外、划分复数的他者与我们，才能判断什么是法律，什么只是强盗。古典实证主义正是如此，它同时是法律哲学与政治哲学，它关注的是为什么成立共同体、在什么情况下政治共同体确实成立了，尽管这些理论未必完全恰当。曾经有人解释奥斯丁的理论说，它多少是近代国家成型过程中的某种镜像。的确，也许在事物刚刚诞生的时候，却把自己的本质彰显地更为清晰。

王 旭（主持人）：

我知道华敏的毕业论文也是研究的法律实证主义，关注的是哈特与德沃金的论战，并借鉴阿列克西的重要论断，进行了他的研究。应该说，对于林刚这篇文章，他会有更深切的体会，下面有请华敏。

任华敏（评论人）：

能够有机会在第一时间拜读林刚的硕士毕业论文，对我来说已经是很荣幸了，但更荣幸的是还被邀请为评议人之一来对这篇文章提点意见，对此我是惶恐多于激动，这有两个原因：首先，我对林刚的研究对象并没有深入的理解和反思，对于凯尔森的思想缺乏应当有的理论积累；其次，就这篇论文本身而言，一方面是时间仓促，一方面是知识背景的差异，导致了我并没有通读全文。在这两个不足基础之上，要提出任何有价值有意义的评论意见是不可能的。但是，通过我同林刚就其论文写作的一些口头交流，我还是有一些意见想说一说，此外，基于我的阅读范围，关于阿列克西对凯尔森的研究还是有意义的，我想把阿列克西的观点简要的提一些，算是对林刚论文的一个小小的建议，如果有可能，在林刚以后对他的论文加以完善的时候，可以适当的加以考虑。因此，我的发言主要包括两个部分，首先谈一下我对这篇论文的整体看法，其次主要介绍一下阿列克西对凯尔森的研究观点。

什么是经典？什么样的作品才能称之为经典？我认为，经典的学术作品具有一个根本的特征，这就是提出前人所没有提出过的观点，使用了前人所没有使用过的方法，并能够经得住无数人反复的推敲，从而使得后人在讨论相关问题的时候无法绕过这些观点和方法。这样的作品就是经典著作。毫无疑问，凯尔森的作品就是经典，而林刚这篇对这样的经典思想加以解读和批判的论文可以说也已经具有了成为经典的要素。首先，林刚对基本规范的批判采用了概念政治学的方法，这是我们以前研究凯尔森所没有的，此外，他跳出了法学研究的局限，将效力问题放置到更大的研究领域中，通过对“法律状态”这一概念提出，将合法性与终局性之间的关系条分缕析，为我们解读出一个比凯尔森自身理论更丰富的理论世界。这些贡献都是非常宝贵的。对此，我想我们还需要消化其中涉及到的各种学术资源，才能对这篇文章提出更有实质意义的批评，所以，我下面主要介绍一下阿列克西对凯尔森的研究。

我认为，法学中最根本的问题就是法律的概念问题，而这个本体论的问题涉及到法的效力来源，即认识论的问题，对此，很多的经典法学家都提出了独到的见解。凯尔森的理论就是其中之一。作为一名在欧洲和英美法学界都有影响的作家，当然得到了来自两个世界的共同关注，阿列克西就是其中一员。在阿列克西看来，法律的效力问题，都涉及到所谓的“基本规范”，这种规范是法律体系中其他规范的效力基础，但并不包括其自身的效力来源，它其实可以分为三种不同的变体，一种就是以凯尔森为代表的分析的“基本规范”，一种是以康德为代表的规范的“基本规范”，还有一种就是以哈特为代表的经验的“基本规范”。就凯尔森而言，他的“基本规范”一样涉及到“是”（is）与“应当”（ought）之间的转换，对此，一般而言涉及到以下五个方面的争议：

第一，“基本规范”的必要性。如哈特就认为，“基本规范”导致了不必要的重复，就宪法而言，其得到承认和遵守是一个社会事实问题，即参与者从内在观点接受并适用宪法，因此宪法具有法效力，通过宪法，其他的法律规范自然也就有了效力。但是这里有一个问题，即哈特所谓的承认规则，其效力来源在哪里，从事实中如何推出当然的规范。这就涉及到对“接受”这一内在观点的理解。尽管有很多争议，阿列克西认为，“基本规范”对于法的效力问题还是一个必要的前提，不可或缺。

第二，“基本规范”的可能性。德沃金反对“基本规范”存在的可能性。他所提出的原则理论并不必然要求有“基本规范”的可能性。这种情况下，必然会导致一个非实证主义的法律规范结构，阿列克西认为，这种开放的结构也是不可避免的。他的理由在于其自己给出的不法论证以及原则理论。

第三，“基本规范”的内容。一般而言，“基本规范”在凯尔森看来是内容中立的，可以具有任何内容，但是这同阿列克西以及阿德布鲁赫公式相矛盾。

第四，“基本规范”的任务。“基本规范”具有三个重要的作用，首先，可以实现从“是”到“当”的转换，特定的事实被解释为法律事实，从而进入法律领域。其次，设定标准，鉴别出法律是什么，同习惯等分开。最后，创造统一性，是整个法律体系共同的效力基础。

第五，“基本规范”的地位。这涉及到其本身的认识问题，即“基本规范”是什么？这也是凯尔森自己理论中没有能贯彻始终的重要问题。因为凯尔森本人拒绝认为“基本规范”不是自然法意义上的高级法，因此他必须给出合理的解释，这些解释又分为以下几点：

1，“基本规范”是必要的预设，这在上面已经指出了。

2，“基本规范”是可能的预设，这就是说该理论本身并不具有绝对性，对于法律的现象而言，应然并不是一种唯一的解释，它只是从内在参与者的观点出发看是必然的。因此，阿列克西认为，这是一种弱化的必然性。是从“是”到“当”的一种弱化的转化。

3，“基本规范”是想象中的规范，是头脑中的规范，这里就涉及到意愿同应当之间的关系。并不是每一个应当都要有意愿来支持，对“应当”的认识不一定要通过“意愿”。比如律师说“如果你遵守规则你当如何如何”，这种说法表明，只有在参与者的内在观点下，基本规范才是必要的，规范性只对参与者有效。对非参与者而言，只有强制行为，法律没有施加任何的义务。因此，当说到效力时，最好是说法律上的“应当”，而不是一般意义上的“应当”。

4，“基本规范”确立的不能。在凯尔森的理论中，基本规范是最高的效力来源，不能够再继续向上延伸了。但是这一基本规范只是法律的基本规范，不意味着不能被道德规范所确立。从而引出下面的问题，为什么每一个大体上有实效的强制秩序都应解释为一个法律体系？当人们预设了基本规范，然后说每一个大体上有实效的强制秩序都是法律体系时，凯尔森是正确的，但是人们为什么要预设基本规范？对此有不同的解释，一种观点认为这是人们的意见和决定，但这种观点不是论证没有给出理由。还有观点认为，这样可以更好的指导人们的行为，但是这一理由并不充分，难道凯尔森的理由是最好的吗？还有观点认为，基本规范是道德理由所要求的，问题是，最好的道德论证是否导致了凯尔森的基本规范理论，至少从阿列克西的不法论证和原则理论来看不是这样。还有观点认为，基本规范揭示了法官工作的本质，但是凯尔森不这样看，他认为基本规范并不是经验上的。

总之，阿列克西认为，当凯尔森说，如果人们想从事实领域进入法律领域时，必须要假设一个基本规范，这是正确的。但是，这种基本规范不一定要有凯尔森式的内容，它可以包含道德因素。还有，当凯尔森说，人们要想法律是一个体系的时候，也必须假设一个基本规范，这也是正确的，但只有在人们确实要这样解释有实效的强制秩序时才可以。因此，凯尔森的理论是一种弱化的从“是”到“当”的转化。最后，当凯尔森说基本规范是头脑中的时，他也是对的，然而当他说基本规范不能被确定时，他就是错的了，因此，基本规范有必要被确定。这就导致了规范性的基本规范理论，这就要讨论康德了。

综上，我发现林刚虽然从概念政治学的角度来分析基本规范理论，但是他看出的问题同阿列克西所看出的问题在很多角度都有异曲同工之妙。最后，我还要对林刚圆满完成硕士学业表示衷心的祝贺，愿他将来成为一代学术大师。

王 旭(主持人)：

下面，我们请伟江对林刚这篇文章进行一个评议。

泮伟江(评论人）：

对凯尔森的基础规范理论进行批评，林刚不是第一个，也应该不是最后一个。相信在座各位对凯尔森的基本规范理论的某些批评，也已早是耳熟能详了。这些所谓的经典的批评意见，已经“经典”得变得有些象陈词滥调了。然而，思想史或者学术史的意义，恰恰就在于能够从这些陈词滥调中轻巧地脱身而出，化腐朽为神奇，从寻常人看滥了的地方，看出别样的一番洞天来。在我看来，林刚这篇论文的精彩之处，让我心动不已的地方，也恰恰就在于此处。就象施特劳斯一样，林刚对某些耳熟能详并且已成定论的庸俗见解不置一词，从一个我们最熟悉不过的理论中，读出了一个完全不同的意义和世界出来。不论林刚这篇论文的分析或者论证是否存在疏漏或者偏颇之处，这一独辟蹊径，自成风格，这份从容和自信，确实是一个治理思想史的人最应该具备的品格。

从林刚的行文已经所做的注释来看，他对于凯尔森是下了极大的功夫的，他对于凯尔森作品的文本的阅读，也是相当细致和深入的。这表现在林刚这篇论文的细节做得相当细致，对于凯尔森文本的某些细节的引用和分析，看似漫不经心，随意拈来，其实语带机锋，片刀杀人。在一定程度上，这也增加我了评论的难度。坦率地说，对于凯尔森，我并没有做过如林刚那样深入细致的全面考察，除了对原著断断续续的零星阅读之外，我对凯尔森相关著作的印象，还停留在我自认为信得过的二手资料的分析和评价之上。象这种思想史上的对话，必须是双方都对原著的的整体细节，都是了然于心，深思熟虑的基础上方才好看。如此看来，今天我的评论就显的有些免为其难了。

下面，我就将勉为其难地根据自己对凯尔森相关作品的有限理解和阅读，对林刚的这篇论文的论证思路做一个大致清理，在此基础上，就其论证提出我自己的一些不同意见。

在林刚看来，凯尔森的基本规范理论，乃是对于下述三个关于法律的基本现象的解决：一方面，实在法之为实在法，其就是事先已经被安置好的和事先确定的，因此也是有确定界限和范围的。另外一方面，这一事先确定的法律规范，却又可以通过一种合法的方式被更改，也即林刚所谓的：“以合法性打破合法性”。更要命的，不但某种“合法性”可以打破事先已经确定的“合法性”，事实上“法律总能突破自己的规范限制”，也就是说，在事实层面，“违法”的往往也会被承认为“合法”的“非法性也可以打破既定的合法性”。

凯尔森对这一关于法律基本现象所体现出来的矛盾的消解，乃是主张“不可能将非法归之于法律秩序”。这种基础规范理论认为，抛弃法学上法与法律、正当性与与合法性的二元论，一种有关纯粹合法性的规范理论，照样能够运转自如，能够对实在法做出科学的说明。

然而，林刚认为，基础规范学说关于“不可能将非法归之于法律秩序”的论断，是以引入终局性观念为根据的。这一终局性观念恰恰与基础规范理论的一元论针锋相对，貌合神离。因此，凯尔森不过是偷偷地引进了终局性这一观念，却明目张胆地将终局性这一观念排除在自己的理论之外。通过对凯尔森理论中所存在的这种裂缝的揭示，林刚指出凯尔森基础规范理论的失败，并且重新确立了终局性这一观念对于解释法律的实证性的重要性。林刚并进而指出，将法律的实证性与终局性观念联系起来，并非空穴来风，其实不过是以霍布斯、边沁和奥斯汀这三位早期古典法律实证主义学说的题中应有之意。同时，通过将终局性与正当性结合在一起，林刚也将终局性与纯粹的暴力区分开来，从而保留了法律的规范性和事实性这两个维度的张力，并且恢复了正当性与合法性、法与法律的经典二元论结构。

通过对基础规范理论的这种解构，林刚同时也解构了基本规范理论背后所隐藏的所谓法学的科学性，而强调其政治性不可避免。这尤其以林刚所概括出来的凯尔森之基础规范理论的三个决断为典型。

我不知道我对林刚这篇文章论证结构的这一概括，林刚本人是否满意。以下，我将在上述的概括基础上，提出我的一些不同意见。

首先，我不同意林刚将基础规范理论的提出归之于他所概括出来的这一所谓法律的基本现象。凯尔森本人似乎并没有明确表态说，他的基础规范理论的灵感乃是来自于对这一基本现象所提出的难题的解决或者回应。虽然林刚在描述这一基本现象时，他引用了凯尔森的许多原话，但是这并不表明这是凯尔森构思基础规范理论的原点。相反，林刚在第二章开头的一个注释里面，告诉我们说，拉兹其实是围绕基础规范履行的两项功能（解释法律效力的来源以及法律体系统一性的标准）来展开对基础规范学说的阐释和批评的。在我看来，基础规范学说的原点，恰恰就是与基础规范的这种功能密切相关。这一原点，与其说是林刚所概括的这一现象，倒不如是如下现象：某一法律规范，虽然在实际中被某个人或某几个人聪明地违反了，并且他们并未因此而遭受制裁。但是人们仍然认为这一法律规范是有效的。这一现象就是凯尔森著名的实效和效力之间的区分。这一区分并非来自抽象的新康德主义二元的认识论或者某种其他抽象学说，而是现实生活中切实存在的现象。既然这是一种现实生活中普遍存在的现象，并且凯尔森的基础规范理论正是为了解释和说明这一现象而创设，那么这种现象也并未随着基础规范理论的失败而消失。如此一来，本文的立场便会显得有些令人怀疑，这究竟是一篇研究凯尔森的思想史作业，抑或是在借题发挥？凯尔森及其基础规范理论在本文中究竟处于一种什么样的位置？作者是否过于严厉地对凯尔森进行质问，以至于作者事先已经对凯尔森有了一种抵触情绪，而忽略了其实也很有必要站在凯尔森的立场上，去认真地去倾听凯尔森本人的声音？

根据林刚自己的说法，该文的第二章其实并不是其用力之所在，确实该文的第三章才是其精彩之处的开始。第三章的重点其实是对其开头所概括的基本现象之最核心的一点，即第三点的质疑和回答：当非法打破了合法性，并且这种打破还被堂而皇之地得到了承认时，凯尔森的基础规范理论如何解释这一现实？它的这一解释成功吗？林刚对凯尔森的基本规范理论的批评，其立足点乃是其第13页所引用的凯尔森的那段话。不过我认为林刚对这段话的分析并不能成立。首先，凯尔森所列举的第二种情况，当法官通过错误的程序确认了一个本来无辜的人有罪的时候，其并没有发生如林刚所说的那种以非法性打破合法性的情况。一个本来没有犯偷盗罪的人，被司法机关通过一定的程度确认为偷盗，因此最后被施加了惩罚。这并没有打破“如果有人偷盗，他将因此受到惩罚”这一规范的实质性内涵。凯尔森所说的这种情况，和林刚在下文所概括出来的“既判力”问题有所不同。凯尔森在这里并没有指出这个判决是违法的，它既不违反实体法，也没有违反程序法，而很可能是因为对事实判断的错误。并且如何对事实做出正确的判断，这也并非是凯尔森所关心的问题。我想，所谓一个判决违反了实体法，应该是如下这种情况：法官查明了一个人犯了偷盗罪，而没有按照法律规定对其施加惩罚；或者是法官查明了一个人并没有犯偷盗罪，但是却对其施加了本应该施加给犯了偷盗罪的人的惩罚。对于这两种情况，似乎凯尔森并没有表明自己的态度。因此林刚如果要证明自己的论点，似乎还需要寻求更多的证据。否则，林刚批评的只不过是自己所虚构出来的一个凯尔森而已，如此以来，我倒认为林刚又是在借题发挥了。如果我们仔细阅读凯尔森关于这种既判力问题的叙述，我们发现，这里所谓的既判例力问题，所谓的非法性打破合法性的问题，并非是林刚所说的非法性打破合法性，并且最终被承认合法性，毋宁是“非法性打破合法性，但是最后又被特定的机关宣布其为非法性。但是在这一特定机关宣布之前，这一非法性打破合法性的现状，暂时地被承认为合法性。”

由于阅读的匆忙和粗疏，也由于文章本身过于冗长，因此，我不打算过多的纠缠于细节问题。对于文章的后半部分，我仅仅对林刚的思路和论证结构进行评论。林刚对于用终局性这个概念来解说古典法律实证主义，的确给人以很大的启发。我也很欣赏林刚有这种眼光和胆识，能够脱开哈特和凯尔森等人的视野而重新回归到法律实证主义的早期传统，并且提出了令人耳目一新的视角。我的硕士毕业论文处理的也是法律实证主义的问题，我比较欣赏一种所谓的“规范性的法律实证主义”的思路。发现目前研究法律实证主义的不少人，将目光重新放到了古典的法律实证主义，强调将法律实证主义和政治哲学联系起来思考，以此来解决法律的规范性问题。不过对于其最终将终局性和正当性结合起来的做法，我却未必赞同，也很怀疑这是否是古典法律实证主义者之本来立场。并且，如果将终局性解释成正当性的话，对于古希腊人所说的那种僭主所享有的终局性地位，又该如何解释呢？另外，我也希望林刚能够澄清一下，文章中的法律状态和古典法律实证主义者如霍布斯的政治状态这个概念之间有何联系与区别。若两个概念之间的含义相当，为何不遵从既有的学术传统，而用法律状态这个概念？

王 旭（主持人）：
下面进行自由讨论。

自由讨论发言（待整理）
龙卫球教授：
许章润教授：
其他自由发言：

周林刚（报告人）：

非常感谢两位老师以及诸位朋友劳心费神听我的报告、阅读我的论文，更要感谢两位评议人对我的批评。听到大家的批评尤其令我感到高兴。

两位老师的意见已经把问题从学“术”推进到更高的思想层面上了。许师提到文本与作者之间的关系对于解读理论很重要，龙老师提到评论凯尔森不能完全脱离他的“传记”——这两点意见其实很有针对性。两点意见涉及的不是文章的写法问题，不是说文章需要有一些背景上的介绍；相反，它们是因为看到了凯尔森理论的深处，体味到了更深刻的意义。理解凯尔森，不理解到这个层次就仍然是表面的。另外伟江的一个批评意见认为我是不是可能在借凯尔森的题做自己的发挥——我想，具体到我的论文来说，三个意见都涉及我的讨论是否真的像我在报告中讲的那样，对凯尔森有足够的同情与体贴，是否真的进入了凯尔森的内在思路。

对此，我想做两点辩护。首先一点，在论文写作的过程中，我确实考虑过凯尔森的“良苦用心”。我曾经和志勇聊到过一个想法，我觉得也许把凯尔森与罗尔斯做一番比较，可能会很有意义。罗尔斯的“重叠共识”理念与凯尔森的规范论具有某种相似性。不同的完备性理性学说可能出于各自不同的理由支持罗尔斯以重叠共识所包含的正义原则，但是重叠共识又具有自身独立的重要性。与此相似，基础规范的形式的、假设的性质说明法律效力的自足性，但基础规范可以向不同的实质的、绝对的理由开放。只要能够接受凯尔森主张法律对共同体内的所有人都具有客观效力这个前提，那么凯尔森就把用来支持法律之效力的实质而绝对的理由都相对化了，甚至在法律理论看来都是无关的了。正是如此，有论者已经指出，凯尔森的纯粹法学乃是针对多元的现实处境所开出的整合方案。刚才，龙老师也提到凯尔森与卡尔·波普这个开放社会之友的关系问题，我在注释中也提到世界3与凯尔森的规范世界具有亲和性：无主体的认识论这个说法与规范自我调节这个说法，何其相似尔！但这些内容和考虑还不是论文主要努力的方向。我还是把这篇论文仅仅看作一个导论性质的准备工作，而且，它关注的不是基础规范学说当中这些“良苦用心”本身——我们会同情、赞赏并且同意这些对自由政体的追求——文章关心的，首先还是基础规范的“科学性”主张。概念政治学要揭示的是这个学说的政治性质。我在报告中提到一个假设，就是自由政体需要一种非中立的理论支持。

举一个例子来说，许师提到，应该注意凯尔森是奥地利宪法法院之父的事实。我在论文第七章的第二节处理了这个主题。我在那里表明，凯尔森的技术论据——法院是宪法最有效的守护者——只有在他的纯粹合法性概念把正当性问题从法律科学之中排除出去之后，才能够自圆其说。我所说明的只是，凯尔森的技术性论据——也就是科学的、价值无涉的论据，恰恰是有它的偏见作为基础的；但我并没有去说明这个论据的结果本身是否值得我们维护。

其次，伟江提到说，凯尔森的问题意识并非我在论文一开头所设定的那样，是对我所谓的实在法的三个基本现象进行解释。他的问题主要在于：一条法律实际上被违反了，违法行为甚至实际上也没有得到法律上的制裁，但这条法律却依然是有效的。我不从这个问题意识入手，就有点六经注我的味道。当然，论文的思路本身就要求我放弃从这个问题入手，因为一旦从这个问题入手，我就又落入了我所抛弃的思路，从而必须进入凯尔森、哈特之后的种种论辨之中。更重要的理由是，理论解释现实。根据凯尔森的科学原则，一方面理论只是描述现实，所以解释法律现象是法律理论的目标，另一方面，理论是无矛盾的体系。如果科学原则的这个方面不能得到满足，那么一个理论就至少是有缺陷的。进一步说，我还不能肯定，凯尔森的问题意识是否真的只是实效与效力之间的关系问题。我觉得，更为基本的出发点在这个问题意识之前，就是把法律与规范相等同，就是要论证一种独立的法律－规范科学。这门法律科学恰恰是凯尔森在政治争论中首先能够将对手贬低为意识形态的根据所在。

下面，我就对两位评议人的问题做一点回应。有一些在上面已经涉及，这里就不再说了。先从伟江的评论说起。

伟江提出的问题，有些是要求我对文章做一点进一步的说明，有些则是很敏锐的质疑。第一个问题伟江问，我提到的“法律状态”与“政治状态”是不是同一的？如果是同一的，为什么偏偏要选择“法律状态”呢？两个状态的确是一回事。我在一个注释说明边沁在行文当中把“政治的”与“法律的”同等看待。另外，奥斯丁在界定法律的时候，说它是主权者的命令，这里首先需要解释的是主权者以及这个概念包含的其他方面——独立的政治社会。具体到论文的结论，我认为法律共同体必然是一个政治共同体，而后者必然转换为法律秩序。其中的关节点就在于，终局者使得政治与法律在根基上是二而一的事物。如果两者是二而一的，为什么我选择法律状态这个表达？这只是因为论文是在结论处才点出这里的关系，才引入政治共同体、政治状态的说明。

其次，伟江问到，终局性与正当性的结合，是不是古典法律实证主义传统的题中应有之意？我想不是的。因为这条古典传统，尤其以边沁与奥斯丁为例，它是用“习惯性服从”、“没有服从的习惯”来界定臣民与主权者的。文章的意思正是认为这个做法有欠缺，还需要补足正当性的要素。

但伟江更进一步的问题就在于，假如终局性是正当性的承载者，那么该怎么解释僭主的问题？我对僭主这个论题没有特别关注过，所以这里只能做一点尝试。僭主可以区分为因名的僭主与因事的僭主。前者指的是僭主是以非法且不正当的方式上台的。后者指一个正当的统治者因为后来恶劣的、非正义的行为被指责为僭主。就因事的僭主而言，这种情况包含在法律的特有紧张之中：论文结论部分说明，终局者实际上只是一个中介，作为中介的终局者所要中介的是各种正当的诉求，但他未必能够以符合共同体其他成员的预期那样做出正确的决定。所以就有可能出现“恶法亦法”这种令人不快的现象。但这里“恶法”的出现，决不是意味着分析实证主义流派当中的分离命题。因为，恶法是法，并不是说规则内容的好坏是个概念上无关的因素，而只是意味着法律自身所具有的特殊结构，这个结构使得法律与正当性（正义的，正确的，道德的以及合法的等等等等）联系在一起，却又使得这种联系的实际结果不一定令人满意。这里，不妨引用结尾部分的文字：

法的概念的确就是一个复合体：当存在一个作为中介的权威，它能够介入对共同体的正确行为规则产生的争议双方，以便以共同体的名义终结争议，此时，法律就存在了。经过中介原则，当然有可能使人们认为不正义的规则成为法律，而违法的判决也仍然有效，但这是由于“终局性”这个理由而造成的。这并不能说明法律的自足，不能说明法律在概念上的自立。“法律”的概念是以整合双重的二元紧张关系为特征的：终局性（形式正当性）与实质正当性（以合法性形式表现的正当性类型以及除此之外的正当性类型，例如正义、必要性等等）之间存在着中介与被中介关系；作为合法性的正当性与其他类型实质正当性之间则处于竞争的关系。这正是因为，通过终局者的构成性作用，法律成为可能；同时，终局因素也就把它所内含的特有结构，植入了“法律”的概念。

至于因名的僭主问题，我看，首先在凯尔森的视域之下倒是不成问题的，因为僭主涉及到旧基础规范的推翻与新基础规范的确立。凯尔森举政变或革命的例子的时候，也把僭主包括在内——“历史上第一部宪法”可能是僭主创立的（这里的历史指的是由同一的基础规范界定的法律体系的历史）。照凯尔森的意见，只要僭主的统治获得实效，他就会认定他不再是僭主，而是历史上的第一个制宪者。所以，正如卡尔·施密特指出的那样，凯尔森的理论完全使得僭主与正当统治者之间的区别失去了意义。

就这篇论文的具体内容来说，它没有很好地预料并考虑这个僭主问题。我很感谢伟江把它提出来。就我的立场而言，对僭主问题的说明将会比较复杂，而且不同意凯尔森的处理办法。举例来说，我同意权力不是恶的，也不是中性的，而是善的，恶的只是权力运用者的意志（这里请参见施密特“关于权力的谈话”）。终局性的地位与这里的权力所处的位置相同，终局者总是正当性的承载者，窃取正当性的因名的僭主，可能因为终局性地位的正当本质而受到教化，成为正当的，或者相反，正当统治者因为邪恶的意志而堕落为不正当的。统治者的意志与他的本质之间存在紧张。我打算以后有机会，要考察的一个思想史问题就是权力的观念为何变成恶的或者中性的。现在，我还不能很好地答复伟江的问题。

（至于伟江提到论文13页对文本的解释问题，我认为那是不成问题的，我做的只是把伟江概括出来的“原文意思”推到极限，推到最高法院的层次之上，而不是有意无意的曲解原文。）

论文与Alexy的思路不大一样，但华敏的评论为我提供了一个有益的参照，而且也提到很关键的问题。因为问题都十分具有根本性质，我这里只能提出一些粗略的看法。

第一，关于Alexy的不法论证问题：极端不正义的法律非法律。我的论文在这里提出的问题是：谁来断定法律正义与不正义呢？如果是人民“诉诸上帝”的行为（洛克语），那就涉及现有秩序的重新创造，涉及新终局者的产生，与现存的法律秩序可能并不相关。

第二，应当与意志之间的关系如何？我的立场实际上认为，意志是比规范上的应当更为根本的概念。凯尔森以诸多理由论证了意志与应当的不相关，龙老师也以意思表示理论中因为事实契约的现象产生的问题，提供了很有说服力的证据。但是，事实契约也是那些有权解释者作出决定的产物，不是“应当”自行发生作用、不是规范在自行统治。意志，即使是所谓虚构的意志，对于法律问题也是不可或缺的。凯尔森后来退而主张在基础规范之上虚拟一个逻辑意义上的意志，恰恰表明了这一点。我所要补充的是，这个意志不是现成的，共同体当然有最低限度的同质性，但即使如此，也应该说明，在法律－政治问题上所谓的国家意志，是一个竞争的对象。强制－压制的属性不是法律概念充分的要件，但却是必要的条件。对于美好秩序的追求，如果区别与乌托邦，那就只能意味着削弱强制的任意、恐怖与专断。

第三，法律与道德之间的关系问题。论文不同意分离命题，也不同意更为弱化的可分离命题。理由在上面已经提及。

最后，华敏提到基础规范在凯尔森那里也是一种最终的东西。我同意这一点，但这个终局，只是思维上设定的终局。

听了两位老师的意见以及两位评议人的评议，我的一个感受是，论文当中的一些模糊被凸现出来了，我的回应也还没有解决这些问题——相反，这些回应多少是一些暂时性的自我辩护。大家的意见为我开放出了更进一步的问题域。对此，我真正要感激各位的认真与善意，我从中受益不匪，希望能以进一步的研究来作为回报。再次感谢老师们的指导与评议人的评议。谢谢大家！

王 旭（主持人）：

我也利用一下主持人这个特殊的话语权，表达一下自己的看法。虽然这应该是违反了程序的。我的一个基本想法是，从我们这个阶段来看（硕士研究生到博士研究生），所谓的研究更多是一种学习，所谓的评价更多是一种描述，那么，我们如何选择我们的学习，阅读和研究的对象呢？这不应该是盲目或偶然的，也不应该是纯然的从兴趣出发。我想，对于思想史来说，选择的对象应该在我们目前，当下的学术传统中仍然是非常重要的，深刻影响到当下的学术传统的形成的，这样的关键性人物。这样有利于我们学习并掌握当下最重要的一些问题与衍生出来的传统。那么，林刚这篇文章，有非常好的一手资料的经典研读，有非常好的创造性解释和运用，但稍微有一点遗憾的是，对于凯尔森的基本规范理论在当代法律哲学，尤其是在法律实证主义传统中的地位，与当代理论传统的勾联，我们看得不是很分明，给人有一点缺乏学术传统梳理与关照的感觉。

我本人而言，我认为反倒是哈特的承认规则理论与当代相当重要的一些法律哲学有重要的继承与发展关系，凯尔森的基本规范理论在当代似乎并不具备很强的解释力和生命力，这就决定了林刚即便要做这样的传统梳理的工作，尤其是在思想史的脉络中发现一些关键问题，就变得很有难度。承认规则理论和基本规范理论，其实从理论构造和理论功能看，有很多类似的地方，比如它们其实按照阿列克西在《法之概念与法之效力》这本书里的讨论，都属回答法的效力来源的“基础规范”，一个是经验性的基础规范，一个是分析性的基础规范。又比如，在理论构造上，它们实际上都形成了法体系的概念，在它们看来，法律和道德，习惯不同，不是零散，偶然的，而是具有效力传递性与体系自恰性的规则体系。但是，凯尔森的基本规范理论，与当代法律哲学所欲求的一个基本趋势，就是通过实践理性的展开来妥善解决价值与实在规范的冲突，有比较大的距离。这体现在凯尔森在《纯粹法学》中认为根本就不可能有实践理性的存在，在伦理学上是一种典型的价值不可知立场，或者说情感主义的姿态，因此他实际上是通过基础规范的逻辑先验性和自明性，象对待时间，空间，这些概念一样，来对待法律的规范性问题。也就是说他不但坚持一种价值与规范，实然与应然的二分法，而且认为这里存在人的理性所不能逾越，沟通与调和的鸿沟，基本规范理论也就不具有进一步发展，进而影响或与当代法律哲学对话的空间与可能，这是它理论巨大的局限性。因为不能和当代对话的传统，也就是死亡的传统。当然，你可以对它进行创造性转化，但不能离开这个理论本身的内在规定性，从而这种局限性就很难消除。

相反，当代最重要的法律哲学理论，都从哈特的承认规则理论中获得了极为重要的问题意识，并把哈特的承认规则理论事实上在往前推移。这一方面可以从当代一流的一些法律哲学家，如德沃金，拉兹，麦考密克，阿列克西的作品对哈特的重视中看出，另一方面，更重要在于，他们的理论都是在于一种超越绝对的，狭隘的法律实证主义和自然法，而走向一种以法律人的思维与活动为桥梁的综合性法哲学，这实际上是在提出法律实证主义自己的政治哲学。就是实在法律的合法性问题或被接受问题。这尤其表现在他们无不重视个案中的实践理性问题，即在坚持与肯定实在法秩序的前提下，来处理实在法中的价值问题，将价值与规范融合在一起。承认规则理论实际上提出了一个法律活动的社会空间，展现了一种特殊的社会行动：社会成员对待法律反思批判的过程。哈特采取“带有理解的观察者姿态”，并不否认法律的形成过程凝结有价值，比如他明确肯定法官自由裁量权的存在，并指出这一过程就是法官的价值判断过程，但他一般法理学的立场要求他的工作只能是描述，而不能亲自评价和参与法律的形成过程。因此，他的承认规则理论只能带着我们发现和确认哪些规则经社会成员反思后被接受为法律规则，而不能告诉我们，这一过程究竟是如何发生的。是在怎样的社会结构中，经过什么的过程，运用了什么样的方法，而形成有效的法律。但正是这一带有社会行动理论色彩的广阔理论“开放结构”，使得当代法律哲学可以深入回答这些更微观，更具体，更重要的问题。而这就表现为实践理性概念的重新获得地位，表现为对个案正义的重新思考，可以说，不论是学生，如拉兹，麦考密克，还是论敌，如德沃金，都从哈特关于法律的被接受性与内在观点视角获得了关键性的启发，而阿列克西等法律论证理论的专家，也是将这种内在视角观点发展成以法律人为主体的参与者理论。

所以，我觉得选择凯尔森研究当然没有任何问题，但的确有可能错过与当代法律哲学的一些关键问题进行对接与对话的机会，而这种机会有可能影响到一个作品的层次，深度和对学术发展的敏感度，这样一些问题。当然，我这种评价可能太过武断，太从自己的学术偏好出发，林刚这几年的学术生活展现了他极高的天赋和认真的态度，这篇硕士论文标志着他在学术上的深入能力，我相信他在将来会写出更好的作品。现在时间已经是凌晨2：00，虽然是意犹未尽，但天下无不散之筵席，讨论就到这里，谢谢大家！