（三）法律规范的网状结构

　　正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。

　　根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’。凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。[1]

　　“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的“塔尖”、即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时又要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。[2]

　　卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”。根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的、互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：

　　有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。[3]

　　网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时也是“在认知上开放”的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以法官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实（环境）认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。[4]

　　于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯·卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”[5]

　　三、图依布纳：对哈特的借鉴

　　如果说，哲学家和社会学家卢曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，[6]那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学（尤其是哈特的新分析实证主义法学）的关联。

　　（一）法律超循环中的“半自创生系统”

　　如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。[7]对此，图依布纳回应道：

　　与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。[8]

　　图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成循环、即联结成“超循环（循环的循环）”时，自创生的法律就产生了。[9]

　　既然只有“超循环”是自创生的，那么“超循环”下的“循环”就既非自创生、也非完全没有自创生，而是介于两者之间。但这首先遭到卢曼的反对：卢曼认为，自创生的概念为“不可改变的确定性”，是一种“全有或全无”的过程；法律要么是自创生的，要么就不是，不存在“半自创生系统”。[10]

　　于是，图依布纳将眼光转向了哈特的“第二性规则（次要规则）”。哈特批判了奥斯丁的“法律即主权者命令”的理论，将法律规则分为“第一性规则”和“第二性规则”，其中“第二性规则”包括“承认规则”、“改变规则”和“审判规则”，在规则体系中分别承担规则引入、规则改变和规则适用的功能，以使“第一性规则”（即规定权利和义务的强制性规范）正常运转。哈特还特别强调，“第一性规则”和“第二性规则”的结合是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。[11]

　　哈特的“第二性规则”也就成为“关于规则的规则”，图依布纳对其功能进行了新的阐释：

　　当法律系统的一个或更多的组成部分通过自我描述和自构成变得独立的时候，“部分自治法”的临界阈值就达到了。最为人知的法律自我描述的例子是哈特“次要规则（第二性规则）”的思想……用我们的术语来说，法律沟通出现于对法律沟通的处理……它们形成控制其它结构的选择的结构。……次要规则的机制不能等同于法律的自我创生。法律还没有彻底地再生产它自己。“次要规则”只是构成采用法律结构自我描述形式的众多自我关联循环中的一种。[12]

　　换言之，哈特的“第二性规则”就是图依布纳所说的“半自创生系统”，是法律“超循环”理论的关键一环；但是，哈特“提供的是一个自我关联关系的不完整图像”，[13]因为整个法律系统包括法律过程、法律规范、法律行为、法律学说等，“第二性规范”构建的是其中法律规范的自我关联和自我描述、即“法律规范的循环系统”。只有当其它部分也形成循环系统，并且这些循环系统之间也进行循环，法律的超循环（即自创生）才真正形成。尽管哈特的“第二性规范”只是法律系统中若干循环系统之一，但作为“半自创生系统”的一个理论模型，对于图依布纳的“超循环”理论仍然有着重要的意义。

　　此外，图依布纳将法律的自治过程分为三个阶段，即“‘社会地弥散法律’的初始阶段，法律话语的要素、结构、过程和边界与一般社会沟通的那些东西完全一样”；“部分的自治阶段”；“自创生阶段”。[14]图依布纳并进而考虑“把这个模式适用于法律史和法律人类文化学并预测它对法律进化的可适用性”。[15]在这里，图依布纳显然是试图将法律“超循环”理论与客观的法律史相对应，即法律迈向自创生的三阶段都是本体论意义上的实存。这点又与卢曼不同：卢曼的自创生系统摇摆于“理论假设”和“客观存在”之间，也有批评指其仅为理论上的想象而不能为经验所证实。[16]-

　　相比之下，哈特的“第一性规则与第二性规则相结合”的规范结构也带有法律进化的色彩：哈特认为，在那种依靠血亲关系和共同感维系的小型、简单的原始社会（前法律社会）中，仅存在第一性规则；在复杂的、大型的社会中，第二性规则才逐渐发展起来，这种发展意味着“从前法律世界走向法律世界”。[17]如果将哈特的这一进化图景与图依布纳的“法律自创生三阶段”相叠合，可以清楚地看到两者的密切关联（见表一）：

　　历史时期
　　哈特的法律进化观
　　“法律自创生三阶段”

　　“前法律世界”
　　仅有第一性规则
　　“社会地弥散法律”的初始阶段

　　近代社会　（“法律世界”）
　　第一性规则与第二性规则相结合
　　法律体系下的循环系统、　 “半自创生系统”[18]

　　现代社会
　　（无特别论述）
　　法律自创生、“超循环”

　　表一：哈特与图依布纳的法律进化对照

　　（二）通过反身法的社会调控

　　“通过反身法（Reflexive Recht）的社会调控”也是图依布纳与卢曼的理论分歧之一：传统的法社会学认为法律的功能之一便是社会控制；但卢曼认为，在功能分化的社会中，各个功能系统都是封闭的，能够“控制社会”的实体并不存在。[19]图依布纳认同卢曼关于功能分化的理论，但是认为在法律自创生理论下，社会调控还是有可能的，调控机制便是“反身法”，即“通过自我调控来实现社会调控”[20]——图依布纳认为“反身法”是法律自创生的结果：首先是法律内部（包括法律程序和法律实体）的自我描述、自我指涉和自我维系，形成一个自治的功能系统（即“法律自创生的超循环”）；正如卢曼所认为的，这个功能系统和政治、经济等系统之间是封闭的，而图依布纳则强调这些功能系统之间有着互动关系，“就像互不往来的‘黑箱’，其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但这些黑箱内部如何将输入转化为输出则仍是模糊的”，他更借助“黑箱技术”阐述了法律系统和其它社会子系统的关系：

　　“黑箱技术”……试图通过间接的“程序上的”路线将内部模糊造成的问题串接起来。当若干黑箱的行为综合起来，它们的关键就不在于那些不可见的内部过程，而在于它们之间的联系……于是，黑箱之间的互动过程就是互相“透明化”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系在规律性方面达到了透明。[21]

　　法律系统通过这种互动关系，便可以实现社会调控的功能——在这里，法律不是直接地对社会现实进行干涉，而是通过自我调控（即“反身”）来影响社会其它方面。于是，法律系统自我调控的机制就至关重要。卢曼以“合法/非法”的二元符码来描述法律系统的内部状况，而图依布纳更从规范法学的法律形式主义中看到了这种自我调控的端倪：

　　法律形式主义还是法律自我指涉性的学说表达。它是在决定和支配之间循环关系的社会抽象化的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出其标准的元素……在形式化的法律中，实质性法律推理在一个更深刻的意义上是基于其形式性：其对社会自我再制的简易化。[22]

　　尽管图依布纳随后又强调法律形式主义对于反身法来说是不充分的，但是他明确反对将法律形式主义视为“纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”，[23]而这显然带有哈特“内在观点（internal point of view）”的色彩：

　　哈特的“外在观点”其实与奥斯丁的“主权者命令”或凯尔森的“上级规范授权”并无本质区别，但“内在观点”却为法学提供了一个新的视角：（1）“内在观点”打破了规范法学“从规范到规范”的格局，引入了人类行为和内心认同作为分析对象；（2）“内在观点”提示，人们对规范的观察也会指向自身行为，形成既是“观察者”又是“参与者”的自我指涉；（3）“内在观点”提供了一个对法律体系进行反思的简单反馈机制，正如哈特所说“如果这个制度是公平的……它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚（即‘内在观点’），并相应地是稳固的”，否则便相反。[24]

　　而以上三点，正是“反身法”的理论起点。正是因为有哈特的“内在观点”，图依布纳才能在规范法学的法律形式主义中找到“反身法”的基本元素，在与卢曼分歧之处得到法学内部的支援；也正因为如此，图依布纳强调反身法思想具有“规范性”和“分析性”[25]——当然，与哈特相比，图依布纳在法律的反思性、自我指涉等方面已经走得很远了；图依布纳的“通过反身法的社会调控”既不同于卢曼对“社会控制”的消极，也不同于法律的直接规制；反身法“通过调控自身来对社会进行调控”的思路在高度复杂的现代社会具有很强的针对性，使图依布纳得以将其应用于对社会团体、公司治理、法律全球化等具体法律问题的研究。

　　四、结语：“中心”与“边缘”

　　法律自创生理论受规范法学的影响不可谓不大，而这种影响也非特例；法社会学和规范法学的密切联系由来有自，学者也多有论及：卢曼曾经在《法律社会学理论》的前言中转述德国法社会学家康托罗维茨（Hermann Kantorowicz）的话：“法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能有所成就。”卢曼认为此话虽然夸张，但法社会学对社会学家来说确实非常艰难，需要规范法学的“内在描述”提供支持；[26]而凯尔森更是坦言，纯粹法学和法社会学都是科学（与作为意识形态的“正义理论”相对），法社会学以纯粹法学研究的法律规范为基础，并且是纯粹法学的补充。[27]

　　从学科内部来看，规范法学一直是法学研究的主流和中心，而种种法社会学就显得比较“边缘”；[28]但是“中心”和“边缘”决非互相隔绝的，从本文所探讨的法律自创生理论来看，法社会学在理论前提、研究对象、理论发展等多方面都受到规范法学的影响；而且这种影响还有更深刻的方面，比如卢曼和图依布纳都受过正规的法科训练，图依布纳更是兼任私法教授。正是有这多方面的影响，才使得法社会学虽然于法学的边缘游走，但又不至于走得太远——只有在这种张力之下，法社会学的“剑走偏锋”才能有力地洞穿当代社会的种种问题，同时也使得法学成为一个“中心”与“边缘”良性互动的有机体系。

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[1] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第111页。

[2] See Stanley Paulson,” Kelsen’s Legal Theory: The Final Round”, Oxford Jour. Legal Studies 12(1992).

[3] N. Luhmann,supra, note 15 p. 40-44.

[4] N. Luhmann, supra, note 5,p.22.

[5] 季卫东：《宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析》，《二十一世纪》２００３年１２月号。

[6] N. Luhmann,supra, note 15 p.48.

[7] Humberto Mp.urana and Francisco Varela, The Tree of Knowledge: The Biological Roots of Human Understanding, Boston: Shambhala, 1987.P220.

[8] [德]图依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第39页。

[9] [德]图依布纳：《法律：一个自创生系统》第41页。

[10] N. Luhmann, Soziologie des Risikos, Walter De Gruyter Inc,2003 S113.

[11] 参见 [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第92－100页。

[12] [德]图依布纳：《法律：一个自创生系统》第50－51页。

[13] [德]图依布纳：《法律：一个自创生系统》第51页。

[14] [德]图依布纳：《法律：一个自创生系统》第49页。

[15] [德]图依布纳：《法律：一个自创生系统》第49页。

[16] James E. Herget, supra, note 14, p. 88.

[17] [美]M·马丁：《哈特的法律哲学》，转引自 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第188页。

[18] 在第二阶段中，哈特“第二性规则”构建的规范体系仅为“半自创生系统”之一。

[19] N.Luhmann & K.E.Schorr ,Reflexionsprobleme im Erziehungssystem,Suhrkamp1988,S335-338.

[20] See H.Willke & G.Teubner, Kontext und Autonomie: Gesellschaftlische Steuerung durch reflexive Recht, Zeitschrift für Rechtssoziologie, 5（1984）。

[21] G. Teubner , Autopsies in law and society: A rejoinder to Blankenburg , Law and Society Review, 75:2 (1984).

[22] G. Teubner , Autopsies in law and society: A rejoinder to Blankenburg .

[23] G. Teubner , Autopsies in law and society: A rejoinder to Blankenburg .

[24] [英]哈特：《法律的概念》，第197页。

[25] [德]图依布纳：《法律：一个自创生系统》第81页。

[26] See N. Lumann, supra, note 12, p. 2.

[27] 参见 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第183－203页。

[28] 季卫东先生曾经列举“边缘学科”的三种内涵，即跨学科的研究方法、学科发展的前沿部门、在相关领域中的边缘化位置；并且指出“无论采取上述涵义中任何一种还是全部，我们都可以说：法社会学的确是十分典型的边缘学科。”季卫东：《从边缘到中心：二十世纪美国的制度改革和法社会学研究运动》，载季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版。

《浙江社会科学》2006年第2期