摘要：法律自创生理论是针对现代社会的高度复杂性而产生的，作为主流法学理论的规范法学对其有着基础性的重要影响：法律自创生理论的提出者卢曼将凯尔森的“纯粹法学”作为“法律的内在描述”；图依布纳则进一步将哈特的“新规范实证主义法学”进行整合，尤其在与卢曼有理论分歧之处，受哈特影响更甚。这种基础作用对于当下中国接受西方法律理论和法治建设也有所启迪。
关键词： 法律自创生理论 规范法学 卢曼 图依布纳
一、引言
现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生（autopoiesis）[1]理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼（Niklas Luhmann,1927－1998）用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。[2]
法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法/非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，[3]因此“法律的合法性来自于法律本身”；[4]系统之外（包括其它社会子系统）称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；[5]法律系统与其它社会子系统（如政治系统、经济系统等）是“结构耦合”[6]的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。[7]自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳（Gunther Teubner，1944－）。
由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；[8]但自创生理论的“后现代语境”[9]又似乎与当下的“现代化”有所抵牾。其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。
在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。
二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行
卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹（法学）理论’的女儿”，[10]由此可见两者的密切联系。卢曼在“纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。
（一）法律的“实证性”基础
首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(Sollen)与实存(Sein)的严格区分；也就是将实证性（Positivität）作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。
在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法/非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由（外在）环境所输入的，也不把这些运作向（外在）环境输出”。[11]尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特（James E. Herget）所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学’极为相近的一面。这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”[12]
但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”[13]而“系统－环境”的区分较之“纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境（包括其它社会子系统）之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系、互相影响，法律也是以此发挥作用的（例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等）。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知（对环境的反应）上开放的系统”[14]——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。[15]
（二）法律的“自我生效”
基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效（Selbst-Bestätigung）”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律……法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。[16]
“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者（如奥斯丁）认为法律是“主权者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学”在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。[17]这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……（只是）法律自生（即自创生）观不够完整”。[18]
卢曼的法律自创生理论同样将目光法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程（Kommunikation）[19]；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自于系统内部不断的运作：
像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。[20]
在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：
奥斯丁（Austin）、涂尔干（Durkheim）和凯尔森（Kelsen）为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。[21] [22]
于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼所说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。[23]
作者为 浙江大学宪法与行政法博士研究生。
[1] Autopoiesis是auto（自我）和poiesis（创造）的组合，中文译名不一。仅笔者所见，就有自创生、自我再制、自体再生、自我塑成、自我生成、自生、自组织、自均衡等八种不同的译名。
[2] 首先将自创生理论引入社会科学研究的是美国学者Milan Zeleny，参见Cf. William M.Evan, Social Structure and Law, Newbury Park: Sage Publicp.ions, 1990, p.40.
[3] 卢曼将这种分辨称为“二元符码（binary coding）”，不同的社会子系统有不同的二元符码，如道德系统的是“善/恶”，科学系统的是“真/假”等等。这种二元符码确保了各子系统独立运作、免受其它因素干扰。
[4] N. Luhmann, Essays on Self-Reference, New York: Columbia University Press, 1990,P229.
[5] N. Luhmann, “The Unity of Legal System”, in Gunther Teubner(ed), Autopoietic Law-A New approach to Law and Society, Berlin: Walter de Gruyter, 1987, P. 20.
[6] “耦合（Kopplung）”是物理学上的概念，指多个系统或运动方式之间通过各种相互作用而彼此影响以至联合起来的现象。其实质是系统之间及其运动方式的互动。
[7] James E. Herget, Contemporary German Legal Philosophy, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1996, P91.
[8] 如季卫东先生的《法律程序的意义》、《宪政的新范式》等。
[9] 例如法律自创生理论的提出者卢曼在西方通常被视为带有“后现代”色彩的社会学家。参见[英]布莱恩·特纳：《BLACKWELL社会理论指南》，李康译，上海人民出版社2003年版。
[10] 转引自 胡水君：《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第408页。
[11] N. Luhmann, supra, note 5,p.18.
[12] James E. Herget, supra, note 14, p. 91..
[13] N. Luhnann , Das Recht der Gesellschaft ,Frankfurt: Suhrkamp, 1993, S40.
[14] N. Lumann, supra, note 5, p. 20.
[15] James E. Herget, supra, note 14, p. 85.
[16] N. Lumann, supra, note 4, p. 196.
[17] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141－182页。
[18] 洪镰德：《法律社会学》，台湾扬智文化事业股份有限公司2001年版，第369页。
[19] 这个词的德语和英语（communication）都与哈贝马斯的“交往行为”一样。但哈氏的“交往行为”指社会成员之间的交流、沟通与互动；卢曼则是指社会结构之间的作用，与“人”无关（卢曼认为“人”不是社会的组成部分，其本身构成精神系统，与社会系统是“结构耦合”的关系）——卢曼的这种用法是比较另类的，因此本文译作“交互过程”，以示与哈氏“交往行为”的区别。
[20] N. Lumann, supra, note 15, p. 196.
[21] 卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，李猛校，载《北大法律评论》第2卷，第2辑，第453页。
[22] 卢曼最后提到的“需要在逻辑上展开阐述”是十分必要的，因为这种效力的循环性等于是说“法律之所以有效，就是因为它是法律”——按通常理解，这无异于同义反复，亦即“明希豪森三重困境”中的“套套逻辑（Tautologic）”。为了解决这个问题，卢曼在他的哲学和社会学著述中，提出“超级观察者（super-observer）”等进行阐述，这套完整理论被称为“社会学的新启蒙”。卢曼的这套理论相当复杂，本文不再赘述。可参见 顾忠华、汤志杰：《社会学如何启蒙？评介卢曼的理论发展》，载 黄瑞祺（编）：《欧洲社会学理论》，台湾“中央研究院”欧美研究所1996年版。
《浙江社会科学》2006年第2期
