第九章  法学

一、学科发展概况

(一)在国家重要项目研究上继续发挥主体作用

改革开放以来，高校法学教师在我国的法学研究中始终扮演着主力军角色。2004年，高校法学教师的这种地位和作用进一步增强。中央为进一步繁荣发展哲学社会科学而决定实施马克思主义理论研究和建设工程，组织编写充分反映毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想的哲学、政治经济学、科学社会主义等马克思主义基础理论教材和政治学、社会学、法学、史学、新闻学、文学等哲学社会科学重点学科教材。经中央批准，以张文显、许崇德、夏勇为首席专家、以高校法学学者为主体的法学教材课题组成立，召开十多次会议．研究、制定编写计划和编写提纲，并公开发表了一批研究成果。例如，张文显在《求是》2004年第23期发表了《用发展着的马克思主义指导哲学社会科学教材建设》一文。2004年国家社科基金首次改立的法学重大项目由高校法学教师承担。在国家社科基金设立的 91项重点项目、一般项目和青年项目中，77项都由高校法学教师承担。此外，教育部、司法部以及其他部委设立的法学研究课题也主要由高校法学教师承担。

(二)重点研究基地和创新基地建设取得重大成果

2004年，教育部法学重点研究基地在科学研究、人才培养、学术交流与图书资料建设、科研体制改革、咨询服务等方面取得重大成就，并且对整个法学的学科建设和发展产生了强有力的引领和带动作用。例如，在法学的网络建设上，中国人民大学民商事法律科学研究中心、吉林大学理论法学研究中心等法学重点研究基地开发建设的法学网站成为法学领域的示范性网站。在2004年度的重点研究基地评估中，法学有三个重点研究基地(吉林大学理论法学研究中心、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国政法大学诉讼法研究中心)被评为优秀基地，并新增三个重点研究基地(北京大学宪法与行政法研究中心、中国政法大学法律史研究中心、中南财经政法大学知识产权研究中心)。每年一度的法学重点研究基地主任联席会议的组织形式和主要内容也由原来的工作经验交流发展为工作经验交流与跨学科重大理论问题研讨相结合。2004年先后召开了“全球化时代的中国法学”和“部门法学的哲理化”两个高水平的学术研讨会。在“985工程”二期建设规划中，中国人民大学的“中国特色社会主义法律体系研究”创新基地、吉林大学的“法律与经济全球化”创新基地武汉大学的“国际法与国际新秩序”创新基地被确定为国家哲学社会科学创新基地。此外，北京大学、中山大学、厦门大学等重点高校的法学研究人员也参与到本校的“985工程”二期建设项目当中。

(三)积极回应和参与法制变革实践

法学作为一门以法律为研究对象的科学活动和知识体系，具有很强的实践性和实证性。法学的理论观点来源于实践，是民主法制建设实践的理性化，又需要回到实践中，接受实践的进一步检验，在实践中完善和发展。2004年高校法学研究更加凸显出围绕当前中国法制变革的重大问题开展对策性研究的特点。例如，关于宪法修正案的研究。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，这是对现行宪法的第四次修改。宪法修政案所立的一系列宪法原则和宪法规范，内蕴着现代宪政、民主、法治。人权等基本理念，是我国宪法发展史上又一个重要的里程碑。宪法修正案成为2004年高校法学各学科学者普遍关注的问题。高校举办了多个以宪法修改为主题的学术会议，如中南财经政法大学法学院举办的“社会转型与宪法修改”理论研讨会、中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办的“修宪后我国行政法学的发展机遇和现实课题”。一些权威性法学期刊设计了相关的专题或发表专文对修宪问题进行研究，如《法制与社会发展》的“2004年宪法修正案的法理学解读”、《法商研究》的“社会转型与宪法修改”、《法学家》的“第四次宪法修正与人权保障”。这些研讨一方面加深了对修宪的内容和意义的认识，另一方面以宪法修订推动整个法律变革。

例如，关于诉讼法修改的研究。三大诉讼法的修改是2004年诉讼法学界研究的热点问题。中国法学会诉讼法学研究会和诸多高校相继举办了一系列相关的学术研讨会。中国法学会诉讼法学研究会 2004年年会的总议题是三大诉讼法典的修改。民事诉讼法学专业委员会2004年年会讨论了“民事诉讼法典的修改”问题，刑事诉讼法专业委员会2004年年会专题研讨了“刑事审判制度改革”问题。中国政法大学诉讼法学研究中心召开了“刑事审前程序改革国际研讨会”，中国人民大学法学院“民事诉讼法典的修改与完善”课题组分别在无锡和烟台举办了“民事诉讼法的修改与完善论证会”，中国政法大学诉讼法学研究中心与南京师范大学法学院联合举办了“民事诉讼法、仲裁法修订与完善研讨会”。学者们为立法修改建言献策，涉及刑事诉讼法再修改的基本理念、基本原则与制度、证据制度及诉讼程序等方方面面，为刑事诉讼法再修改进行了全面、深人的理论论证。

例如，关于民法典制定的研究。延续前几年的研究热点，民法典特别是物权法的制定仍然是2004年民法学界热烈讨论的问题。中国人民大学民商事法律科学研究中心和复旦大学法学院联合举办的“物权法国际研讨会”，广西大学和武汉大学承办的“中国物权法研讨会”，都对正在起草的中国物权法的基本内容和理论进行了深入探讨。北京大学民法研究中心举办的“私权的勃兴”民法学术研讨会探讨了民事责任的立法模式、人格权的立法模式、商法典制定的必要性等问题。

(四)宪政研究备受关注

1954年宪法颁布50周年、全国人大成立50周年、1982年宪法的第四次修改等重大事件，促使宪政问题成为高校法学学者普遍关注和研究的热点问题。高校举办或承办了多次以宪政为主题的学术研讨会。2004年9月12日，中国法学会宪法学研究会和中国人民大学宪法和行政法治研究中心共同举办了“五四宪法与新中国宪政”学术研讨会。9月25日，中国政法大学举办了“人民代表大会制度与社会主义宪政建设”学术研讨会。9月20  21日，全国外国法制史研究会第17届年会“西方宪政的发展”在山西大学举行。与会学者围绕宪法变迁方式比较、20世纪西方宪政白勺基本走势、宪法在司法秩序内的意义、英美宪政、欧洲宪政制度、非洲宪政制度等几个方面进行了深入探讨。11月18一19日，吉林大学理论法学研究中心与湘潭大学理论法学研究中心在湘潭大学共同主办了“法治、宪政、人权学术研讨会”。与会学者就宪政的价值、中国的宪政问题、宪政的历史、英国的宪政等问题展开了深入的讨论。

(五)法律与全球化研究持续升温

全球化是近几年法学研究中越来越受到重视的研究视角和论域 2004年，法律与全球化构成高校法学各学科普遍关注的热点问题。月10—12日，法学重点研究基地主任联席会议以“全球化时代的中国法学学术研讨会”为主题，就全球化时代的中国法学理论研究、法学研究范式的转换、部门法学研究、法学教育和司法考试、国际学术交流等问题进行了热烈而深入的对话和讨论。与会代表认为，在当今全球化的时代背景下，深人探讨和全面推动中国法学研究和教育的改革、创新与发展，具有十分重要的意义。5月29日，中国儒学与法律文化研究会主办的“全球化与儒家法律文化研讨会”在山东大学威海分校召开。会议围绕法律全球化、全球化与法律文化、儒家传统法律文化、法学本土资源、少数民族地区的法律文化等内容开展了深入的探讨。9月12--19日，由中国法学会与国际刑法学协会举办国际刑法学协会中国分会和中国人民大学刑事法律科学研究中心协办了第17届国际刑法学大会，以“全球化时代刑事犯罪的挑战与对策”为主题。10月9  11日，中国政法大学中德法学院和比较法研究所举办的“中德日法学研讨会”以“法律全球化与共同法发现”为主题，就法律全球化与共同法的概念、法律的趋同性与差异性、共同法的发现方法、法律移植等问题进行了研讨。

(六)跨学科的讨论和研究不断推进

跨学科研究已经成为当今科学发展的基本趋势和知识创新的重要途径。2004年，在高校的法学研究中，法学各学科之间、法学与其他学科之间的跨学科讨论和研究越来越多。例如，中国人民大学宪政与行政法治研究中心、诉讼制度与司法改革研究中心共同举办了“宪法与刑事诉讼法”学术研讨会。宪法学、诉讼法学等学科的学者围绕宪法与刑事诉讼法的关系、刑事诉讼法原则的宪法化以及宪法修改、人权保障与刑事诉讼制度的完善等问题进行了深入讨论。部门法哲学成为法学内部跨学科研究的新亮点。吉林大学理论法学研究中心、中国政法大学诉讼法研究中心都大力提倡部门法哲学的研究模式。目前，部门法哲学已经成为具有部门法知识背景的法理学者和具有法哲学兴趣的部门法学者共同关注的知识领域。宪法哲学、行政法哲学、民法哲学、商法哲学、刑法哲学、环境法哲学、程序法哲学、国际法哲学等部门法哲学的研究已经或正在兴起。法学与其他人文社会科学之间的跨学科合作讨论和研究正在增多。2004年举办的跨学科学术研讨会有吉林大学理论法学研究中心和中国人民大学国际关系学院、中山大学政治与公共事务管理学院、美国卡特研究中心共同举办的“政治文明与中国政治现代化国际学术研讨会”，中国政法大学与中国行政管理学会、法国行政管理学会和法国第一巴黎大学联合召开的“行政改革与法治国际学术研讨会”。

(七)国际学术交流空前活跃

2004年，我国高校法学学科与国外的学术交流活动空前活跃。这表现为，高校举办、协办或承办了一系列富有重要影响的国际学术会议，如“首届中韩刑法学术研讨会”(中国人民大学，1月6-8日)、“网络时代的著作权保护”(中南财经政法大学，5月24—25日)、  “政治文明与中国政治现代化国际学术研讨会”(中国人民大学、吉林大学，6月11—12日)、“刑事审前程序改革国际研讨会”(中国政法大学，6月26—27日)、“中西法律文化比较研究国际学术研讨：会’’(吉林大学，7月26—27日)、“刑事再审程序国际研讨会”(中国政法大学，11月2—3日)、“死刑问题研究国际研讨会”(西南政法，大学，12月11—12日)。另外，高校学者出国参加了一系列重要的国际学术会议，如“第五届东亚法哲学大会”、“第二届韩中刑法学布研讨会”、“第九次日中刑事法学术研讨会”等。

二、2004年主要学术成果和创新

(一)关于2重世纪中国法学发展趋势的科学判断与预测

中国的法学学科经过改革开放之后20多年的恢复、重建、创新和发展，在学术队伍形成、科研成果发表、法制实践参与、对外交流合作、学科建设等方面取得了令人瞩目的成就。然而，在新的历史时期，中国法学正面临着一系列时代挑战。新的时代需要新的法学，新的法学要有新的视野、新的思维、新的范式、新的概念、新的话语、新的作为。有学者预测和分析了21世纪中国法学所呈现的六种基本发展趋势，它们是：(1)当今时代是全球化的时代。这一时代潮流要求法学界同仁树立国际意识和全球意识，以具有全球性和国际竞争能力的法学研究来应对全球化，应对原有的法律理论进行深入的反思和检讨，建立起反映全球化时代精神的法律理论。(2)当今时代是一个权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。在权利的时代，以关怀和保障权利为根本示旨的法学，不能不把权利研究作为其基本主题，特别是不能不关注新型权利和权利新形态。(3)当今时代是四大文明交融的时代。人类进入21世纪之后，文明呈现出物质文明、精神文明、政治文明、生态文明交融并存的局面，四种文明是互为表征、互为条件和相辅相成的。从法学研究和法制建设的视角来看，如何理解四种文明，如何定位法治与四种文明的关系，特别是法治与政治文明、法治与生态文明的关系，将是法与文明这一经典主题在新世纪产生的新课题。(4)当今时代是知识经济的时代。这一时代的法律制度在价值理念、调整机制、体系结构、运行模式等方面都将呈现出不同于其他经济形态的新面貌。因而法学应当高度重视和研究知识经济与法制的关系，为知识经济条件下的法律制度创新和知识权利体系的建构做出科学的论证和引导。(5)当今时代是新理论生成和广泛传播的时代，是理论创新的时代。理论创新是当代中国法学的第一要务。当代中国法学只有站在时代潮流的前头，以突破前人和超越洋人的巨大理论勇气进行理论创新，才能不断开拓马克思主义法学发展的新境界，为整个人文社会科学、为世界法学、为中国法制实践奉献具有领先性、创新性的思想理论成果。(6)当今时代是理论法学和部门法学(应用法学)水乳交融的时代。部门法哲学研究异军突起，在理论法学(法哲学)与部门法学 (法律学)之间架构了一座桥梁[①]。

(二)关于科学发展观与法律发展

中央提出的科学发展观，作为当代社会发展规律的理论概括和当代社会发展理论的观念形态，将对包括法律发展在内的整个中国社会的发展具有观念变革和实践推动作用。高校法学学者围绕科学发展观与法律发展展开了充分而深入的讨论。高校法学学者深入地研讨了以人为本的法律观，提出了以人为本的法律发展模式；探讨了法律在社会的全面、协调、可持续发展中的重要作用以及科学发展观对法律发展的理论创新和实践创新的引领作用。2004年下半年，在中央提出建构社会主义和谐社会的战略之后，高校学者集中探讨了法与和谐社会的建构问题。学者们提出，对社会利益的公正、合理的调节是社会和谐的基础，法律是现代社会最重要的社会利益调整机制，因而社会利益的法律调整机制对构建和谐社会具有重要意义。社会纠纷、矛盾的有效化解是社会稳定的保障，法律是现代社会占主导地位的纠纷解决机制，因而社会纠纷的法律解决机制对保障和谐社会具有重要意义。社会主体的积极性、创造性是社会活力的源泉，发展民主、健全法制、确认和保障社会主体的自由与权利是社会活力激发机制的核心要素，因而社会活力的法律激发机制对发展和谐社会具有重要意义。社会治安问题的预防和控制是社会长治久安的前提，法律是社会治安防控机制的支柱，因而社会治安的法律防控机制对维护和谐社会具有重要意义。高校学者还以利-学发展观为指导，研究了依法治国、依法执政、司法体制改革、政治文明建设等重大理论问题。

(三)关于权利问题

权利研究，包括权利基本理沦研究和具体权利研究，是改革开放新时期中国法学学术共同体取得最具有标志性和开拓性理论成果的领域，也是中国法学研究对法律实践产生时代性指引和推动作用的领域。2004年，高校法学研究仍然高度关注权利问题，并取得显著的理论进步。为了进一步深化和拓展权利研究，《法制与社会发展》杂志开辟了“权利研究”专栏，发表了9篇有关权利法哲学、权利制度化、新型权利或权利新形态、社会弱势群体权利保护等权利研究方面的优秀之作。有学者就权利冲突问题提出，权利冲突是两个或两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系作出明确规定所导致的权利边界不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐、矛盾状态。权利冲突的实质是利益冲突，因而解决权利冲突、重新确定和明晰权利边界的过程，同时也是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，因而也是一个价值选择的过程[②]。人权人宪是2004年权利研究的焦点之一。学者们普遍认为，“国家尊重和保障人权”载入宪法，标志着人权从一般的政治原则转变为具有规范价值的宪法原则，反映了国家价值观的深刻变化，必将有力地推动中国人权事业的发展[③]。权利的宪法保障因此而成为法学界关注的重要问题，其中，对迁徙自由权和财产权问题的讨论具有代表性。对迁徙自由权问题的研究主要是基于2003年发生的“孙志刚事件”以及国务院废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的事件。对财产权问题的研究则主要与2004年“财产权人宪”相关。有学者指出，在宪法亡，财产权是社会中自主、自决、自治的人追求幸福的条件，而不是法律上一切人格体瓜分经济价值的形式。它与经济学的产权概念有巨大差异；同时，也不是复制民法的财产权概念。宪法列举财产权，旨在排除公权力的侵犯。宪法保护财产权最关键的环节不是公私财产“一体保护”(平等保护)，而是防止公共财产的过度扩张。2004年3月通过的宪法修正案加强了对财产权的保护，突出了它作为人权的特征[④]。

(四)关于宪政

宪政问题既是2004年高校法学研究的热点问题，也是成果产出颇多的研究课题。从政治文明和宪政的内在联系出发研究宪政是 2004年宪政研究的一大特色。有学者认为，宪政是近现代政治文明的必然选择，是近现代政治文明的基础与标志，宪政比民主更有资格成为政治文明的核心[⑤]。他们还指出，现行宪法第四次修正案的最大功绩不在于它的若干零星规定，而在于它创设了宪政中国的生成道路，即走政治文明建设之路。中国共产党十六大报告关于政治文明建设的根本要求与具体任务都与宪政密不可分，应将它们纳入宪政中国的生成道路，作为新时期宪政建设的主要内容[⑥]。有学者研究了政治文明与程序宪政的关系，指出程序宪政作为宪政发展的高级阶段，与政治文明在价值理念、制度结构、目标功能、运行逻辑上趋向一致。程序宪政推动政治文明，政治文明规范程序宪政。民主政治的制度化、规范化、程序化是程序宪政的最终目的[⑦]。有学者研究了政治文明、宪政与违宪审查的关系，指出，政治文明意味着现代政治的文明，这种文明的政治是政治的人文关怀与宪法和法律理性秩序的统一。现代政治文明首先是宪法文明，更是宪政文明。宪政文明的本质特征是宪法治理下的政治秩序。要实现从宪法文明到宪政文明的历史进步，关键是宪法的权威，而宪法审查机制的建立必须遵循三个基本原则，即人权保障原则、权力制衡原则和宪法审查权独立原则[⑧]。外国法律史学者们还深入研究了外国、特别是西方国家的宪政史，试图寻找宪政建设的规律、经验和教训。

(五)关于中国传统法的规律与特征

关于中国传统法的规律与特征的研究是法律史学的一个核心问题，2004年度诸多学者对该问题进行了较为深入的思考与探讨，提出了一些带有创新性的观点。在对中国“传统法”的概念的理论界定上，有学者认为，中国传统法白秦王朝后，与高度统一的中国古代政治、文化相辅相成，呈现出“一统”的特征，其主要表现在“律”的制定、执行和礼的价值观(法的精神)方面；在“一统”的前提下传统法按效力及其范围可以分为不同的层次，其表现为古代社会中礼与法的多种形式；鉴于中国传统法的产生背景及特征，他们反对在中国传统法的研究中使用“民间法”一词，认为这样既扭曲了西方社会学法学派有关“民间法”的定义，又不符合中国传统的客观实际[⑨]。在对中国传统法的理论基础及文化支点的认识上，一种观点把。中华法系的哲学基础概括为“人本主义”，强调“以人为本”是内蕴在中华法系精神中最为根本的品质，其在法律上的表现有三：一为德主刑辅、注重教化；二为摆脱神判、证据明责；三为宽恤人命、重视民情。这是对以往中华法系是伦理矜恤主义认识的新突破，此论深入到了中华法系的哲学基础，为更好地理解中华法系的精神提供了新的切人点[⑩]。另一种观点把“道”定位为中国文化传统的支点，认为中国传统法律应理解为溶解在儒家思想中的“礼法”。道为礼与法提供了一个最高范畴和绝对价值；又通过道法、道术等各种渠道层层渗透进中国法律传统之中。换言之，道就是中国传统法律“合法性”的来源，同时还体现为实际操作中的某些技术性要素。这是对中国古代法的“自然法”方面新的认识[11]。在传统法与社会秩序的构成问题上，长期以来一直停留在费孝通先生“差序格局”的层面上。尽管该模型在解释传统社会秩序方面非常准确，但却难以涵盖法秩序，更难解释法与社会互动的关系。有学者提出了一种新的解说，概括为“一极二元主从式多样化的构成”。此说包括四个方面：一是一极性，指由国家法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二是多样化，指由家法、族规、乡约、帮规、行规等民间法所确立的各种社会小秩序；三是二元主从式即整体社会秩序由以国家法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成；四是同质同构，指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。这个模型比“差序格局”更能反映传统法与社会秩序的构成，也契合一极(道)二元（阴与阳)主从式（阳主阴从)多样化(阴阳变化无穷)的中国文化原理[12]。

(六)关于民法典的创制

2004年高校的民商法研究在民法典创制特别是民法典的体系结构的研究上取得新进展。(1)关于民法典体系创新。许多学者对于大陆法系的民法体系进行深入研究，提出了对于我国继受的大陆法系体系进行创新。有学者在不同场合多次撰文指出，我国民法典体系要采纳德国潘德克顿模式，应以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则。分则应为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定；在分则关于民事权利的各编之后，应规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编[13]。九届全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》基本采纳了该结构设计。李开国教授在评析该《草案》的基础上，提出了总体结构的改进方案，认为我国民法典之编纂应采总则、人、财产三分法之总体结构，在编制上可设“总则”、  “自然人”、  “法人与其他组织”、  “物权”、“债”、“合同”、“侵权责任”七编[14]。(2)关于物权法体系的构建。有学者提出，物权法的体系主要包括：总则、所有权(国家所有权、集体所有权、个人财产所有权)、其他物权、占有。在其他物权中，具体分为用益物权、担保物权。用益物权包括国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地承包经营权等；担保物权又包括抵押权、质权、留置权等[15]。该体系已为全国人大制定的物权法草案所采纳。学者们对全国人大的《中华人民共和国民法(草案)》中的“物权法编提出了强化所有权平等保护的思想、将物权变动的要件设计为强制性规范、不动产相邻关系与地役权的关系并存但分别规定等诸多建议[16]。(3)关于集体组织成员权理论。有学者认为将集体财产定性为一种特殊的共有，从根本上说就是要承认集体组织成员对其财产也享有一定的权利，也就是在法律上确认集体组织的成员权，通过成员权制度完善集体所有权制度，弥补集体所有的缺陷[17]。该理论已经为我国物权法草案所借鉴。(4)人格权的体系构建。有学者认为，人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体现的需要，符合民法典体系结构的内在逻辑，而且是我国民事立法宝贵经验的总结；也是人格权自身发展的需要。人格权制度不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代[18]。有学者对人身关系的内容进行解析，认为其包括“人”和“身”两个要素。所谓的“人”，包括人格关系和人格权关系，前者是关于赋予主体法律能力(包括权利能力和行为能力)的规定；后者是关于与有权利能力之人不可分离的法益的规定。所谓的“身”，包括4类身份关系：其一，传统的亲属关系；其二，从苏联开始引入民法典的知识产权中的身份关系；其三，以消费者身份为代表的亲属法外的身份关系；其四，失权者的身份关系。建议把总则草案的第3条改为“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系”[19]。(5)侵权法的体系构建和重大理论突破。有学者指出侵权行为法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件[20]。建立科学合理的侵权行为立法体系应从归责原则体系的角度着手，至少应该包括关于侵权行为法的一般规则或称为总则、对特殊侵权行为的具体规定、损害赔偿三部分[21]。

(七)关于商事立法

商事立法是2004年高校商法研究的热点问题。(1)关于商法总论。有学者主张我国应实行以《商法通则》为统帅的实质商法主义的民商分立[22]。有学者撰文指出，作为商法理论基础的“商主体”和“商行为”不可能脱离、区分于民事，相反民事主体和民事法律行为的基本品性，恰是商法所赋予的。因此，商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了[23]。(2)关于公司法的修改。从《公司法》修改提上立法议程以来，对于公司制度的探讨也成为学界关注的一个热点。有学者提出，《公司法》修改首先要解决一个《公司法》的适应性问题，即：适应健全与发展商事公司制度的需要；适应社会主义市场经济发展的要求；适应全球竞争的要求[24]。另有学者提出，我国《公司法》应当从稳定交易安全的理念出发，对瑕疵设立公司的撤销作出特殊的规定，认为瑕疵公司的解散仅仅对将来产生法律效力，不产生溯及既往的效力，在撤销判决作出之前的所有交易仍然有效[25]。(3)关于证券法的修改。有学者认为，我国证券法应根据实践需要，将证券私募关系和场外证券交易关系纳入其调整对象之内；同时可授权证券监管部门颁布规章，对私募证券发行及转让的具体规则作出规定；在证券法的附则中或者在证券法中列专章对场外证券交易的基本原则和规则作专门规定[26]。有学者借鉴国外立法经验，提出了建立和完善我国证券虚假陈述赔偿责任制度的诸多建议。证券市场虚假陈述行为人承担侵权民事责任，需符合特定的标准，关于计算虚假陈述侵权的赔偿额，我国在借鉴国外有关作法的基础上，采用了交易价差额计算法[27]。(4)关于破产法的修改。在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上，新破产法草案首次提请审议。在新破产法草案中，创建了专业化、市场化的管理人制度。管理人将主要由法院或债权人会议从律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构和具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员中选任。管理人承担法定职责，应当勤勉尽责，忠实执行职务，尽善良管理人的注意，有权取得报酬，并应承担相应法律责任[28]。

(八)关于刑法基础理论

2004年，高校刑法学者在刑法学理论体系建设、刑法基本原则、死刑等理论问题的研究上取得了新的进展。关于刑法学理论体系，有学者主张，吸收刑事古典学派和刑事实证学派两派刑法之长，引入刑事古典学派所考虑的犯罪人的危险性或犯罪人人格因素，建立起真止意义上的人格刑法学。这种人格刑法学以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为加主观的犯罪人格的二元定罪量刑机制，同时将犯罪人人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段[29]。有学者认为，传统的以社会危害性为起点的理论体系已经不能很好地符合我国法治发展要求和刑法学体系发展的需要，而以刑罚目的为起点的刑法学体系强调刑法的理性运作和规范性特征，更有利于实现理性的法治。我国刑法学理论可以选择分刑种分阶段以预防为基础的综合理论作为刑罚目的理论[30]。关于罪刑法定原则，有学者认为，现代罪刑法定原则不仅具有法外人罪禁止机能，还具有法内出罪正当化解释机能[31]。关于死刑问题，有学者指出，死刑虽然具有遏制犯罪的效果，但是其大于终身监禁的边际效益是无法证实或证伪的，等害报复已经不符合当代报应观念，而人权的普遍性决定了犯罪人的基本人权具有超然的不可剥夺性，限制死刑的国际标准与中国的国情并不冲突，中国应当着手研究限制死刑[32]。有学者认为，死刑问题根本上是一个受集体意识的公众认同以及政治领袖的政治意识左右的政策选择问题。在控制死刑这样一个公共政策问题上，政治领袖的重大责任在于根据集体意识的特性，理智地引导普通民众，对犯罪做出理性而平和的社会心理反应，形成健康、文明、理性的死刑观[33]。有些学者提出，就我国现阶段的综合情况来看，可以考虑先行废除非暴力犯罪的死刑，在条件成熟时废除非致命犯罪的死刑，在社会文明和法治发展到相当发达程度时将死刑降低到最低限厦，以至全面废除死刑[34]。学者们普遍关注死刑的程序之维，建议将死刑复核权全部收归最高人民法院行使。这一建议已被采纳。

(九)关于经济法基础理论

经济法的基础理论问题，如经济法的调整对象、基础、地位、理念、原则、体系、功能，一直是经济法学界争论不休的问题。这些问题仍然构成了2004年高校经济法学研究的热点问题。关于经济法的地位，有学者指出，民商法是市场经济的基础性法律，经济法是市场经济的主导性法律[35]。关于经济法的基础，一种观点认为，经济法确立与发展的基础在于市场机制与国家宏观调控的耦合、社会公共经济的发展、国家经济职能的扩张和国家对经济关系法律调整模式的转换，我国经济法凝聚了“以人为本、平衡协调、社会责任本位”三位一体的人文理念[36]。另一种观点认为，经济法的社会基础是个人自由与社会秩序，经济基础是市场调节与国家干预，政治基础的核心是契约自由与宏观调控[37]。关于经济法研究的方法论，有学者提出，惟有通过研究范式的转换，才能适应现代经济法学发展的要求，解决经济法学的“非自足性”问题。除传统的哲学分析方法、逻辑分析方法之外，属于一般科学方法的经验方法会在经济法研究中有更多的应用，横断学科的研究方法对解决经济法“复杂性”问题具有重要价值。专门科学方法中的经济分析方法、语言学方法、知识考古学方法亦有其用武之地。应当在这些方法的基础上，遵循基本假设一基本方法一方法体系一方法整合一方法创新的路径，选择形成适合于经济法研究的方法论。在研究经济法学方法论的过程中，应当注意把握经济法方法体系的开放性、研究方法的综合性和协调性[38]。关于经济法的意义，有学者认为，经济法作为法律存在的意义可以体现为两种不问的样式：一是将经济法作为经济政策的法律权威化工具，作为政府推行改革政策的工具，但这样的经济法的法律性质非常弱，缺乏权威性、稳定性和价值追求的恒定性，必然会逐渐丧失工具性价值。另一种样式是经济法摆脱作为政府推行经济政策的工具地位，依凭自身的恒定性价值追求，建立相对稳定的制度规范体系。经济法存在的意义在于，以社会整体利益为出发点，衡量一切经济改革方案的正义性，尤其是对于那些试图以法律的方式颁行于所有社会成员的经济政策。在这个过程中，经济法作为法律之一种，将作为保障改革过程中的整体实质公平，防止片面追求改革效率而损害社会大多数人利益的最后屏障[39]。

(十)关于诉讼法的修改

关于三大诉讼法修改的研究是2004年诉讼法学最集中的研究领域。关于刑事诉讼法的修改，有学者提出，刑事诉讼法修改的目标是使其成为一部符合现代民主法治国家要求、与国际刑事司法准则相衔接、符合中国国情、形式完备的法典。刑事诉讼法修改应坚持惩罚犯罪与保障人权相结合、实体公正与程序公正并重、客观真实与法律真实相结合、公正优先并兼顾效率的原则等四大理念[40]。有学者认为，刑事诉讼法的修改应坚持人文精神。人文精神的落实要求在刑事诉讼中切实做到“以人为本”，保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人和被告人的合法权益[41]。有学者指出，中国刑事司法改革的一个重要课题是研究如何将被告人的重要诉讼权利上升为宪法性权利，并在刑事诉讼程序中尊重和实现这些权利[42]。关于民事诉讼法的修改，有学者认为，民事诉讼法的修改应当关注人权，在尊重和保障人权的原则下，扩大民事诉讼的受案范围，在程序启动和运行上体现当事人的自主地位和自由意志，对特殊群体予以倾向性保护[43]。有学者从宏观角度提出了修改民事诉讼法的思路：在大改、中改还是小改上，坚持中改：立足本土，兼顾域外；充分体现对人权的呵护；选择协同型诉讼模式；坚持民事诉讼法的完整性；体现诉讼程序的多样性、可供选择性和科学性[44]。有学者提出，应当重构民事诉讼法的基本原则，保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，增加程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则[45]。关于行政诉讼法的修改，有学者提出，行政诉讼是民主政治的产物，民主政治一方面确立了公民独立、  自由、平等的法律地位，为行政诉讼原告的产生提供厂制度平台，另一方面催生了责任政府，使政府受到监督、承担责任乃至走上行政诉讼的被告席成为理所当然。行政诉讼以法治理念为前提，行政权必须服从法律，使司法机关获得真正中立的裁判地位，司法权威得以树立。行政诉讼以分权机制为保障，分权使司法权独立于行政权，为行政诉讼中司法权监督制约行政权创造了可能性。行政诉讼以人权为发展动力和价值追求。

(十一)关于部门法哲学

法哲学(理论法学)与法律学(应用法学)、部门法哲学与部门法律学水乳交融，将法学划分为法哲学与法律学只有分类学的意义。法竹学的学术功能在于概括各种类型的法律制度、各个部门法及其运行的共同规律、基本范畴、共同理论，从而为法律学的教学和研究提供理论依据和指导。因而，离开了法律实践和法律学，法哲学将会变成无源之水、无本之木，失却安身立命之地。同样，法律学如果不关注法律与社会的重大理论问题，忽视法哲学研究及其学术资源，其理论研究和发展将事倍功半(理论的作用就在于让人们少走弯路)，其应用价值亦将大打折扣[46]。为了消解法哲学与法律学的人为障碍，消除二者：互相脱节的现象，推动理论法学与部门法学的密切结合，吉林大学理论法学研究中心提出了部门法哲学的学科范畴和研究思路，并开设部门法哲学研究型课程，中国政法大学诉讼法研究中心提出了部门法学哲理化的发展思路。这些做法得到了法学界的普遍肯定。学者们普遍认为，部门法哲学的提出是我国法学走向理性和成熟的必然产物。有学者认为，部门法哲学属于法哲学的范畴，是法哲学的一个分支。部门法哲学研究的是部门法的基本原则、基本原理、基本概念或范畴及其实践。法哲学的研究成果及其方法是部门法哲学研究的理论资源，部门法的成果及其方法是部门法哲学研究的实践资源。部门法哲学的研究应当借鉴和运用法哲学的方法，如语义分析方法、价值分析方法、反思的方法和建构的方法。有学者主张区分部门法哲学与部门法理学。部门法理学是应用规范分析方法研究部门法规范之内的原理范畴，而部门法哲学是应用价值分析方法研究特定部门法之上的价值内容，两者都是部门法学的内容。

(十二)关于法律与全球化

全球化正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式和生存状态，也在深刻地改变着法律的存在形式、价值取向、运行模式和发展方向。有学者对中国法学界关于全球化的讨论进行了反思和批判，认为这些讨论侧重于法律层面的问题，而甚少论及中国法学的问题；批评一些论者以一种浪漫化的方式论述全球化，把全球化时代放大成了普遍真理、历史必然，把全球化时代转换成解决中国所有问题的终极方案；提出建构一个全球化的中国法学的范式[47]。有学者考察了全球化对中国司法改革的影响，认为20世纪80年代以来的第三次全球化浪潮，不仅引发了全球司法生活的重塑进程，而且推动了中国司法领域的革命性变化，形成了司法形式合理性与价值合理性的有机互动，创造出一条既与全球司法文明准则相协调又具有浓郁中国风格的司法现代化道路[48]。有学者追溯了国际法从“战争”到和平与发展的进程，认为20世纪90年代以后的国际法中大量涌现“社会立法”，出现了国际法“社会化”的倾向[49]。有学者考察了人权全球化这一当代国际社会的主要现象，认为人权的国际化意味着人权制度的跨国作用和人权思想、学说、意识的跨国交流。在人权国际化的过程中，宜以人道主义和权利本位为出发点，以文明间的共存和可持续发展为准则，在其发雇过程中应当以国际合作为主导方式，不能包罗万象地建构国际人权体系，并应重视人权谱系的全面性[50]。

三、问题与展望

(一)主要问题

尽管中国法学在2004年取得了显著的发展和进步，但是与其他学科相比，与国外同类学科相比，仍然存在一些问题。

1．重复研究问题仍然存在

从总体上看，高校的法学研究还存在着重复研究问题。这种重复研究表现为，某些法学学者在研究上论题重复、思路重复、话语摹复、观点重复、方法重复。像法治．人权、宪政等热点问题，发表的研究成果数量相当可观，但在思路、观点、话语上因别开生面而具有可读性的并不多。甚至有一些新问题，像法律全球化，到了某些学者的手中，套上旧思路、旧话语之后，就变成了索然无味的东西。重复研究不过是对既有知识总量的重组，对知识总量的增长并没有实质性的贡献。有人把这种现象称为学术“泡沫化”。学术“泡沫化”，不仅造成人力物力财力的浪费，而且制造了学术垃圾和信息污染。

2。实证研究有待加强

法学所研究的问题大都是实践性、实证性很强的问题，因而实证研究应当是法学研究的基本维度和思路。但是，中国法学的研究仍然深受形而上的模式和风格的支配。相当一部分学者仍然习惯于从下论命题到理论命题的推演式研究，有些学者的研究甚至还停留于堆砌、罗列各种各样的观点、结论，而没有任何实质性的推理、论证、分析。尽管也有某些学者致力于推进法学的实证研究，如个案研究、问卷调查、数据分析，但与经济学、社会学等学科的实证研究相比，未达到实证研究所应有的客观性、严谨性、精确性。实证研究的缺乏不仅是一个学术研究风格的问题，在深层意义上更是一个严重影响学科发展的问题。当前中国法学所面临的很多困境，都与实证研究的缺乏不无关系。实证研究不够，其原因有三个方面：第一，某些学者缺乏中国问题意识，也缺乏实证研究的训练；第二，实证资料的搜集相当困难，特别是有关犯罪、死刑、反贪等方面的具体数据；第三，开展实证研究的经费缺乏，例如，有关合同履行情况、有关青少年犯罪情况的实证研究需要大笔的研究经费。

3．实践功能有待增强

尽管高校法学学者们以强烈的社会责任感和参与热情，积极地投身于社会主义民主法制建设，认真研究民主法制实践中提出的各种课题，提出了不少既有理论含量又有实践操作意义的观点、主张和理论，为党和国家重大政策的制定和实施，为国家立法、执法和司法活动提供了坚实的理论基础，但是同时代发展、现实需要和社会期望相比，法学仍在某些方面显得滞后，回应现实、参与实践的能力仍需要进一步增强。例如，科学技术的迅速发展所产生的很多新型法律问题，如计算机、互联网、生物技术、信息技术、知识经济等领域的法律问题，法学都缺乏深入、系统的研究，很难为国家的法制建设提供有效的理论支撑和对策支持。又如，社会大变革和转型时期产生的很多涉及社会稳定和国家发展的重大社会问题，如社会弱势群体保护、突发性灾害应对、群体性事件处理等问题，法学也缺乏足够的关注和研究。法学学者对这些问题之所以缺乏关注和参与，在很大程度上是甲为法学学者缺乏关注和研究这些问题所必须的足够的知识储备和研究能力，往往把这些问题排除在法学的研究视野和领域之外。

4.与国际法学界平等对话的能力较弱

尽管中国法学界表现出参与国际法学讨论的热情，尽管越来越多的高校法学学者参与国际法学的学术交流，但是总体上仍缺乏与国际法学界平等对话的足够能力。这主要表现在，在全球性或重大的国际学术会议上，中国学者难以参与国际学术前沿问题的讨论，更难提出一些引人注目的问题或观点，而主要是介绍一些中国的情况和经验。很少有中国学者在国际权威性学术刊物上发表学术论文，或在国外出版有影响的学术著作。当前的对外学术交流主要表现为引进国外先进的知识、理论和方法，而较少输出本国的知识、理论、方法，因而是一种从西方向东方的单向知识引进运动。

(二)发展前景

党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法制国家战略方针的同时，全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务，其中包括形成中国特色社会主义法律体系，实现共产党依法执政，实现社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化，建立社会主义法制政府，推进司法改革，健全司法体制，保证在全社会实现公平与正义，完善权力制约与监督机制，提高全民族法律素质；以科学发展观为指导，走以人为本、全面协调可持续的发展道路，构建社会主义和谐社会。这一历史性的机缘既对中国法学研究事业提出了十分重大的历史使命，也为中国法学研究事业提供了大展宏图的机会。可以预见，在未来几年，中国法学将呈现出下列发展趋势。

1．法学学科体系进一步完善

法学的学科体系建设是法学学科发展的基础工程。从18世纪法学体系形成之后，西方法学学科体系随着法律与社会的发展经历了一系列重大变化。建国以来，中国法学的学科体系也几经变化。20世纪50年代初期，适应当时的经济和政治体制，引进和采用了苏联的法学学科体系。改革开放以后，随着中国特色社会主义市场经济和民主法制建设的推进，法学学科体系发生了深刻的变化，初步形成了具有中国特色的法学学科体系。进入21世纪，法学面临着一系列新的挑战和需求，诸如经济的全球化、知识化、信息化，法律的职业化、技术化、信息化，科学技术突飞猛进，网络技术覆盖生产生活生存的各个领域，生物技术运用于人与自然的各个领域。同时，学科的交叉成为学术发展的必由之路。在这样的时代背景下，如何按照中央关于发展和繁荣哲学社会科学的指导意见，建设具有中国特色、中国气派、中国风格的法学学科体系，成为今后几年法学研究的重要课题。法学学科体系建设要达到下列目标：第一，凝炼出当代中国马克思主义法学的概念、范畴、话语体系，使法学学科体系具有鲜明的马克思主义理论和方法论优势。第二，把当代中国法律实践的经验和智慧提升到理论层面，使法学学科体系具有鲜明的中国特色。第三，融汇中国传统法律思想、西方现代法律思想和改革开放以来法学理论成果，使法学学科体系具有鲜明的包容性、先进性、时代性。第四，弱化以至打破国内法学与国际法学的界限，使法学学科体系更加适应全球化时代国内法与国际法趋同化、一体化的发展趋势。

2．理论创新更加深入

创新是一个日新月异的时代所必然产生的社会意识和动力，是 21世纪的最大时尚。在所有创新中，理论创新越来越受到人们的重视，越来越被人们所强调。正如党的十六大报告所指出的，实践基础上的理论创新是社会发展和变革的先导，理论创新推动制度创新、科技创新、文化创新以及其他各方面的创新。1978年以来中国法制发生了三次具有标志性的变革。第一次变革发生于20世纪70年代末80年代初，以改革开放进程的启动为推动力，以制定《刑法》、《刑事诉讼法》和修改宪法、恢复秩序、保障人权、民主法律化、制度化为标志。第二次变革发生于20世纪90年代，以建立和发展社会主义市场经济体制为推动力，以建立社会主义市场经济法律体系、张扬现代法律精神为标志。第三次变革发生于21世纪初期，以加入WTO和全面建设小康社会为推动力，以法律的全球化、知识化、信息化、技术化为标志。以三次变革为背景，并由三次变革所推动，中国的法学理论己经发生了两次具有标志性的理论创新，并正在发生第三次理论创新。在未来几年，高校学者将利用第三次法制变革的历史性机遇，深入推进法学的知识、理论、方法创新，有望在马克思主义法学基础理论研究、知识经济与法制创新、生态文明与法律调整、法律与全球化、信息时代与法律变革、构建和谐社会等重大理论问题上取得重大的突破和创新。

3．实践功能将进一步增强

法学将继续紧紧围绕党和国家的工作中心，将研究重心切实转向经济建设和改革开放的主战场，就如何用法律引导、规范和保障经济体制改革的深入进行、社会主义市场经济体制的完善，提供有效的智力支持和理论指导；面向社会主义政治文明建设实践，为继续推进政治体制改革、进一步扩大社会主义民主、实行依法治国方略，建设社会主义法制国家，提供科学的理论指导与实际对策；深入研究先进文化和精神文明建设中的法律问题，就如何用法律来引导、规范和推动文化教育科技体制改革的深化、思想道德建设的加强、社会主义文化的发展，提供法律理论服务；深入研究科学技术的发展所产：生的自然问题、社会问题，就如何用法律来引导、规范和推动人对自然的开发活动和对科学技术的利用活动，维护和保障生态文明，提供法律理论指南；就如何提高执政党依法执政、政府依法行政、司法机关依法检察和审判，提供富有建设性的理论和对策研究；面向构建社会主义和谐社会的一系列重大问题、特别是法律在构建和谐社会中的地位和作用问题，开展联合攻关，提供法理基础和法律对策。

4．利际互动更加密切

当代利学的发展呈现出愈来愈明显和迅速的学科分化一整合趋势，即学科门类的划分越来越细，学科之间的交流和互动越来越密切。在这种科学发展的大趋势下，法学与其他学科的关系日益密切。现代西方法学发展的一个重要特点是，法学主动从哲学、政治学、经济学、社会学、人类学甚至自然科学等其他学科中寻求思维启迪和理论资源，产生了很多富有理论开拓价值的新的法学流派，或者积极向其他学科进彳亍科际整合，产生了众多富有创新意义的新兴学科、交叉学科和边缘学科。在过去相当长时期，由于法学学科发展水平较低，中国法学者自身知识结构较单一，消化吸收其他学科成果的能力还较弱，同时也难以与其他学科开展平等的对话与交流。在未来几年，这种状况将有所改观。一方面，随着法学自身发展水平的不断提高，法学者知识结构的更加全面，法学与其他学科的差距将进一步缩小，法学者与其他学科的学者对话与交流的能力将进一步增强。另一方面，现代社会存在并不断产生很多复杂的综合性社会问题，这些问题是因多方面原因造成的，需要多门学科进行联合攻关、综合研究，共同寻求对策进行综合解决。这将为法学创造越来越多的同其他学科进行交流与合作的机会。

5．研究课题更具时代性

基于上述前景展望，未来几年之内法学研究的重点领域和课题如下：(1)中国法学的学科体系和理论体系研究；（2)马克思主义法学基础理论研究；(3)科学发展观与法学理论的创新；(4)法律与全球化研究；(5)信息时代与法律变革研究；(6)部门法哲学的理论和方法论研究；(7)依法治国的重大理论与实践研究；(8)党的领导与依法执政；(9)反腐倡廉和权力制约与监督法律制度研究；(10)法治与社会主义先进文化建设；(11)构建和谐社会的法律问题研究；(12)国家安全与公共安全法律问题研究；(13)重大社会问题的法律对策研究；(14)宪法学基本理论研究；(15)社会主义民主制度与宪政研究；(16)法治政府的理论与实践；(17)司法学的理论和方法研究；（18)公民权利保护研究；(19)社会弱势群体权利及其保护研究；（20)民法基础理论与民法立法研究；(21)社会主义国家财产法律制度研究；(22)性与法律研究；(23)商法基础理论与商法改革研究；（24)社会法基础理论研究；(25)劳动与社会保障法律问题研究；（26)刑法现代化研究；(27)诉讼法基础理论研究；(28)刑事诉讼法、民诉讼法、行政诉讼法的修改研究；(29)宏观调控法律问题研究；（30）WTO与市场经济法律制度的完善；(31)知识产权研究；(32)技术自主创新与知识产权发展战略研究；(33)国际公正、合理政治经济新秩序与国际法；(34)国际人权法研究；(35)反国际恐怖主义问题研究；(36)国际组织集体制裁问题研究；(37)资源与环境法律问题研究；(38)生物多样性法律保护问题研究；(39)生命科学技术与法律变革研究；(40)生物技术运用中的法律问题研究；(41)新型权利问题研究；(42)跨学科研究。

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