当下中国面临新的社会形势，社会主要矛盾已发生深刻变化。十九大报告指出，我国当前社会主要矛盾已转化为人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展之间的矛盾。显然，社会主要矛盾的变化，要求我们在国家法治和社会治理方面作出相应的革新。在新的社会背景下，司法面临着各种严峻的风险和挑战。人们已不再简单地满足于通过司法裁断纠纷，而对司法的权威、公正、公信提出了更高要求。这在本质上取决于人民群众日益增长的对公正司法的需求和司法公正实现不平衡之间的矛盾。在司法过程中，此种矛盾时常会通过民意与司法的紧张冲突展现出来。中国司法强调“一切为民”的人民性，
从实践经验看，民意与司法猛烈冲突的最主要形式是社会公众在道德上无法接受法官严格依法作出的判决。这势必进一步引发各种充满争议的道德评价，危及司法的权威、公信和公正。为此，本文将讨论的核心聚焦于中国司法面临的道德压力及其化解方案。2021年，最高人民法院印发了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《核心价值观指导意见》),并先后发布数批弘扬社会主义核心价值观的专题性案例，彰显了最高司法机关以司法引领社会道德风尚和回应公众道德关切的重大决心。
文章的基本思路如下：首先，结合热点和争议性案件，尝试梳理出人民法院遭遇的道德压力的实践类型，并揭示其各自的特点和来源。其次，分析司法何以会与道德发生关联，在此基础上，探究道德回应型司法的兴起及其背后蕴含的法理。再次，进入讨论的核心内容，在总结实践经验的基础上，展示中国司法应对道德压力的特点，以及其在总结长期经验基础上开创的独特路径。最后，无论司法采纳何种路径或方法论回应道德，都应坚持在法治的框架内进行，为此，要尽可能防止在回应道德的过程中出现的各种风险和偏差。应坚持法治原则，协调好司法的被动性和回应性之间的关系，使道德回应型司法充分发挥其应有的功用。
一、司法过程中的道德压力的实践类型
人们通常将司法组织理解为独立于各方争讼当事人的纠纷解决机构，它行使中立的判断权。除此之外，司法机关尤其是最高司法机关偶尔还会发挥政治职能和社会治理功能。
不得不承认，“个案正义”本身是一个令人捉摸不定的概念，通常很难找到客观的判断标准。在一些场合，它还有一定的修辞效果。社会公众可以把主观体验、个人情绪、价值偏好、自我利益、社会效果等都统摄到该概念之下，从而冠冕堂皇地打着追求“个案正义”的旗号向法院施加道德压力，意图以强烈的道德诉求影响甚至支配司法。这表明，并不是所有的道德诉求都是正当的，也不是所有的道德压力都需要法院给予理性对待并回应。法院只需面对和回应那些急迫、合理的道德关切。但是，哪些道德诉求是正当、合理的?这需要法官结合个案情境和社会情势作出具体判断。这本身就是一个极具挑战性的问题。
按照道德压力所起作用的性质不同，我们可区分出积极的道德压力和消极的道德压力。前者也被称为正向的道德压力，其要求法官考量某些道德因素或尊重某些道德诉求，按照道德所指示的方向裁判；与之不同，后者是一种反向的道德压力，它从法律合理性的角度提出一种实质要求，这种要求在本质上形成了一种追求个案公正的道德压力，它敦促法官不得参照某些道德标准或考量某些道德因素，相反，应从法律理性的角度作出判断。比如，在张扣扣故意杀人案中，
考虑到在司法实践中道德压力以积极的形式出现的情况较多，因此，为了更加清晰地把握这种道德压力，我们可按照若干标准对其作出进一步的类型化。每一类型在实际司法过程中的表现形式和作用方式均有微妙差异。
一是群体性民意道德压力与个体性道德压力。以道德压力来源的主体的多寡，可区分出群体性民意道德压力和个体性道德压力。个体性道德压力，通常是由诉讼当事人向法院施加的。当事人出于对裁判结果的不满，会向法院施加道德压力，要求法官按照自己的道德期待作出裁判。这种道德压力的显著特点之一，在于其简单、直接，其通常受到自利性动机的趋使。也就是说，个体只要对裁判结果不满意，就可能对裁判的公正性提出道德诘难。而群体性民意道德压力是由个体意见或评论聚合而成的。在网络和自媒体发达的时代，公众舆论或民意的形成速度十分快，形成方式非常便捷，产生的影响特别广泛。热点案件之所以“热”,就是因为它富有争议性，容易引发人们的关注。比如，在“李昌奎案”等案件中，
二是社会基本道德压力与社会美德压力。作为规范的道德，有层次高低之分。有些道德的要求比较低，故而具有可普遍化的能力。此类道德能够被用来约束社会中的所有成员，是社会公共道德或社会基本道德。这类道德对于维系一个社会的正常运转是必要的，因而也被称为“公共善”(public good)。依照菲尼斯的观点，这种基本形式的人类善包括生命、知识、游憩、审美体验、社交、实践合理性、宗教等。
三是领域道德压力和特殊群体道德压力。根据道德所关涉的主体的特殊性或问题的特殊性，可区分出领域道德压力和特殊群体道德压力。这两种道德压力并不是对应的，只是为了讨论方便，才将二者并置。所谓“领域”,意指某类特殊的问题或现象。在一定范畴内，可能会产生各种道德关注和道德评价，笔者将此类道德权且称为“领域道德”。它专指那些与社会中特定问题有关联的道德，比如房屋拆迁、讨薪维权、集体性争议、环境污染、离婚、赡养、继承、正当防卫等特定问题。这些“领域”中的问题，有的涉及民生、生存权利，有的涉及财产权保护，还有的涉及公共政策，均很容易引发社会道德评价。在一些正当防卫案件中，比如在轰动一时的“于海明正当防卫案”中，
以上只是司法实践中常见的道德压力类型。上述列举式的分类难免挂一漏万，无法穷尽道德压力的所有类型。法官的角色道德压力、其它法律机关对司法和法官施加的道德压力等，都可以独立成为一种道德压力类型。通过观察道德压力的不同实践形式，有助于我们进一步审视司法在面对不同类型的道德压力时的不同处理方式。
二、道德回应型司法的兴起及法理逻辑
从系统论视角来看，法律系统与道德系统会发生双向、复杂的互动关系。法律系统通过肯定或否定某种道德行为模式，可直接对道德进行法律规整。而道德系统可在两种意义上激扰法律系统：一种方式是，道德成为塑造法律的一个要素，即将道德安置到法概念之中，型塑出一种实质的法律观，
司法与道德之间的双向互动和彼此缠绕，为在司法过程中引入和回应道德提供了基础。从司法的发展史和演进形态来看，司法并非自始至终都能回应道德问题。道德回应型司法的建构需要一个过程，借用美国学者塞尔兹尼克关于法律变迁三种模式的理论来看，
理解压制型司法，首先需要认识压制型法。压制型法处于法律发展较为初步的阶段。法律并非独立、自洽的存在物，而是与政治、道德甚至惯习混合在一起的。其中，比较典型的现象是法律和政治的关联程度十分高。在这种法律体制下，最明显的特色是强制和服从，即法律在很大程度上服膺于政治，整个法律和司法系统存在等级分明的科层体制。不难想象，压制型法所对应的司法亦有类似的鲜明特征：法官和司法的独立性较弱，通常要依附于行政和政治。刑法和刑罚的贯彻适用是司法实践的常态，这最能体现压制型司法的鲜明特点。
不难看出，压制型法所栖居的独特的环境使得与之相应的司法成为了一种压制型司法。司法和法官所面临的压力，主要来自行政或政治方面。在这样的情况下，法律基本上是从属于政治的，主要强调政治话语的合法性，法律规则具有很强的政治性，而规则的评价标准是“政治正确”。
压制型法虽然具有一定的回应色彩，但其根本特征仍然是压制性和压力干预性，还算不上是一种严格意义上的回应型法。压制型法重在维系统治和社会秩序，而在实质正当性基础方面则有所缺失。在此背景下，自治型法应运而生。它以捍卫法律和法律机构的自治性为己任，同时型塑了一种以规则为基础的法治。塞尔兹尼克描述了其四个方面的特性：第一，法律与政治分离，立法机构和司法机构职能和分工明确；第二，法律秩序以规则为基础，减少政治性因素入侵的可能性；第三，其强调程序和形式正义；第四，其将忠于法律理解为严格服从实在法律规则。
由于自治型法为法律自身的正当性谋求了基础，因此，以这种具有自足性的法律为基础，一种形式法治得以建构，而规则在其中起到了极为重要的作用。比较清楚的是，与之相适宜的司法具有高度的形式主义色彩。法官的法律适用活动被严格限定在既有法律规则框定的范围内，通过形式性的逻辑演绎推导出案件的结论。除了解决争议这一原初职能外，司法并不进一步承担制定政策、发展法律与治理社会的功能。由此可见，自治型司法几乎不具备回应性的能力。即便出现一些道德争议问题，它仍然主要从规则和形式出发作出判断，将回应的任务让渡给立法或其它社会机构。
严格依附于规则作出裁判，尽管有简便易行、成本低、裁量权不易扩张和滥用等优点，但其缺陷也是十分明显的。比如，这种司法较为机械，灵活性差，在遭遇疑难案件时，往往难以得出一个合理、公正的判决。换言之，其太过于关注形式和程序而疏于对实质正义的追求。这也能解释，对于转型时期的中国社会中出现的大量热点案件，为何法官尽管严格依照法律裁判，但裁判结果却难以令人们接受，甚至在相当长的一段时期里出现了大量“形式合法但实质不合理”的机械性判决。
为了避免这种问题，法律和司法将迈入回应型的新阶段。回应型法理论认为，法律的自足性固然重要，但其具有内在限度。理解法律的完整视角应当是形式与实质的统一。法律不只是一种形式性规则，其背后还负载着一定的目的，甚至可能包含政治性、政策性、社会性、功能性要素。法律是社会发展的产物，法律的存在本身就是为了回应和解决社会问题的。比如，庞德将法律视为一种社会控制和调整社会利益的手段。
当司法迈进回应型阶段时，单纯适用法律已不再是司法的核心功能。此时，司法聚焦于对争议问题及其牵涉的一般社会问题进行回应。司法的社会回应或社会治理功能开始变得重要起来。回应型司法聚焦于调整而非裁判，“调整就是精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程”。
见危救助造成受救助人伤害，救助人应不应赔偿?公共电梯中被劝阻吸烟者猝死，劝阻吸烟者要不要承担责任?英烈名誉权受到侵害，要不要追责?母亲受辱，儿子刺死辱母者，儿子的行为算不算正当防卫?面对冤假错案，司法要不要改判?游客在旅游村私自上树摘杨梅摔死，村委会应否担责?在转型社会中，还有很多类似问题。单纯依照法律作出判决，可能很难令公众信服。法律与道德、伦理、情理以及社会政策相互交织，社会问题易被法律化，并得到全社会的广泛关注，进而引发民意和争论。尤其是在备受瞩目的刑事案件中，“司法可能面对的不仅仅是各自独立的个案，还有个案背后所折射的不同的利益群体，个案触发了公众广泛的利益认同，形成了利益表达和维护的需要，从而使事件超越了孤立的个体范畴，具备了一定的公共性”。
当下中国的司法可以被看作一种以自治型司法为主、以回应型司法为辅的混合模式。法律适用的主要模式仍然是法条主义和演绎式的，同时，随着社会公共问题的增多以及个案议题道德关注的公共化，司法不得不适时适度地回应社会公众的道德关切。这种回应的方式是多样化的，既可以是后果主义的，也可以是政策的或其它的。要想厘清回应型司法的工作机制，须深入探讨其背后的基本法理。
首先，司法具有能动性。当论及司法的回应性时，人们可能马上想到的是司法的被动性，这一特性使其与行政的主动性区分开来。“被动性”强调的是法官在程序上的被动，不主动、积极介入到纠纷之中，只有在当事人或检察院启动诉讼以后，司法才开始接受并解决纠纷。司法能动也叫能动司法，与司法克制相对，代表了一种灵活的法律适用观，反对机械主义和保守主义。法官通过行使自由裁量权，积极回应社会问题和化解社会矛盾。克秘科认为，司法能动包括五方面内容：推翻其它部门有争议的宪法性行为；规避先例；通过司法造法；背离已被接受的宪法解释方法；采纳后果主义导向的裁判方法。
其次，中国司法具有人民性。司法的直接目的是解决纠纷，实现个案正义。司法政策、司法裁判的最终落脚点均是满足人民群众对于正义的期待和要求。司法要走群众路线，坚持一切从群众出发，一切为了群众的理念，急群众之所急，想群众之所想，始终把群众的利益放在首位。实际上，司法的人民性与司法的专业化之间会存在一定张力。这表现在：群众更关心司法后果，而专业化的法官更注重法律和事实；群众的判断标准是朴素的道德感和正义感，而法官则以理性的法律判断和论证作为方法，二者会产生冲突。就第一层面而言，只要群众对司法后果不满意，哪怕该司法后果合法合理，其仍然会对裁判提出意见并表达自己的不满。第二个层面的问题也很常见，一个司法结果严格依照法律被推理出来，但可能并不具有道德上的合理性。比如，在曾引发热议的“天津赵春华非法持有枪支案”中，
再次，司法讲究对话性和可接受性。司法修辞学理论提出了“听众”的概念，即司法不是单向度的，法官必然要关注诉讼主体。鲍姆在观察司法行为时注意到，法官受到听众的影响，这是广泛存在的。他利用社会心理学研究证明，听众会以实质性的方式影响法官的选择。
最后，司法具有道德性。司法要面向社会，回应社会公众的道德关切，这是法律和司法自身的道德性使然。有一些法律规范直接包含道德要素。比较典型的是法律原则，大部分法律原则的前身都是道德原则，因而也被称为“法伦理原则”。除此之外，很多法规范承载着多样化的道德目的和价值。它们要么包含道德评价要素，要么追求某种道德目标。比如，家事法领域的很多规范就具有较高的道德关联性。在法规范实施的过程中，这些道德性因素得以彰显。当其遭遇变幻万千、纷繁复杂的社会事实时，便会催生道德争议，于此情形下，法律适用活动本身不可避免地要运用道德评价来回应道德争议。司法所承载的最根本的道德目的就是合法合理地解决纠纷，以实现社会的良序和正义。
通过上述讨论可以看到，在社会转型时期，司法的回应性既有一定的现实必然性，也有深厚的法理基础。尤其是当法律的判断与民众的法感情拉开距离时，直接回应现实问题便彰显了我国司法的优越性。
来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
