一、问题的提出

涉外法治是中国法治发展的关键路向，是中国国家治理结构和治理能力的重要方面，是习近平法治思想的重要领域，1是“马克思主义法治思想中国化新的飞跃”。2党的二十大报告重申，“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障善治”。3尽管涉外法治在立法、司法、执法、法治人才培养各方面、各环节都得到了高度重视，4但是从基本的概念与定位开始，人们就对涉外法治存在争议。5对此，党的二十大报告在“开辟马克思主义中国化时代化新境界”部分提出的要求为我们深入思考涉外法治的理论与实践问题提供了指南：“我们要善于通过历史看现实、透过现象看本质，把握好全局和局部、当前和长远、宏观和微观、主要矛盾和次要矛盾、特殊和一般的关系，不断提高战略思维、历史思维、辩证思维、系统思维、创新思维、法治思维、底线思维能力，为前瞻性思考、全局性谋划、整体性推进党和国家各项事业提供科学思想方法。” 6这段话不仅在表述上直接提出了辩证思维，而且在列举系列范畴时也充满了辩证法的指引和智慧。正如有的学者已经看到的，“习近平法治思想蕴含着丰富的辩证思维，彰显了马克思主义强大的真理力量、独特的思想魅力和鲜明的辩证品格”。7这种方法论上的指引对我们深刻认识、系统理解、有效推进涉外法治建设，在理论上促进以涉外法治为纽结的中国国际法学学科体系、学术体系、话语体系建设，具有重要意义。8

迄今，学术界对习近平外交思想中的辩证思维已经进行了初步探讨，9有的研究则分析了习近平法治思想中的辩证方法。10对法治内部的辩证关系、法治与德治的关系、法治与政治的关系、法律与政策的关系也出现了很多具有启示性的阐发。11在与涉外法治有着密切联系的国际法领域，有的研究对国际法的辩证法进行了总体展开，12有的研究则针对某些具体问题，例如主权原则、主权与人权的关系进行了分析。13在与此相关的国际传播方面也呈现出一些有价值的讨论。14这些研究有助于进一步研讨涉外法治中蕴藏的辩证关系，沿着这条道路思考，也能深化我们对涉外法治的明晰认知和准确把握。探讨涉外法治的辩证思维，既需要本着辩证法的基本原理，从“量变—质变”“否定之否定”“对立统一”三个方面进行分析，也需要借鉴既有的相关研究辅助探索，更需要结合涉外法治自身的目标和内容，根据不断发展的政治、经济、社会、文化环境和各种因素，更加准确、更加妥当地锚定涉外法治，以期对思想认知和工作推进有所裨益。

二、涉外法治战略规划进程中的“量变—质变”

法律是政治过程的规范化表达。15涉外法治这一全新的具有中国自身特色的概念，这一回应中国自身发展需求的概念，这一已经产生并必然继续产生制度、治理、文化、学术多方面拉动效应的概念，绝不是空穴来风、从天而降，而是在法律规范、思想观念、实践经验、知识能力、人才储备各方面“量的积累”达到足以促使社会认知和实践能力提升的时候方能达致的成就，是主客观条件具备后共同作用、共同促动才能实现的“质的飞跃”。这种量的积累意味着中国社会中的开放型法治文化不断改进成熟，并在社会进一步发展的环境中为涉外法治概念的提出创造了条件。

(一)涉外法治是涉外法律制度积累的成果

涉外法治概念出现的时间很短，16本质上是40余年涉外法律制度不断积累成熟的结果。具体言之，改革开放以来，我国在很多领域都进行了涉外法律规范的设计，从确立一系列涉外单行法，17包括《涉外经济合同法》《技术合同法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外商投资企业法》,在贸易、投资、知识产权等方面逐渐形成中国的涉外法律规范，到《缔结条约程序法》和一系列外交领域法律规范的出台以及《出入境管理法》为人员跨国流动构建良好的法律规范基础，再到经过中国国际私法学者前期坚实的努力催生出《涉外民事关系法律适用法》等法律规范，18中国的涉外立法逐渐体系化。19这些涉外立法与中国批准、加入的国际条约20一起，共同交织出中国的涉外法律制度。

在涉外法律制度的积累尚不够充分的时期，中国特色社会主义法律体系中未能明确包含外事外交等涉外领域的法律规范。21随着我国的法律制度、法治经验积累到一定程度，涉外关系的法治问题就在客观形势和主观理念的促动下，进入国家法治发展的主要关切之中。21世纪以后，中国在安全领域确立了一系列法律规范，其中很多法律规范专门或直接具有涉外功能。2014年，“完善涉外法律法规体系”被写入中国共产党的重要政策文献；222020年，积极推进涉外领域立法成为中国立法发展的重点领域。23显然，涉外法律制度方面的积累构成了涉外法治概念提出的重要基础，该概念的提出则对涉外法律制度建设提出了更高的要求。具体而言，需要坚持正确的工作方向，遵循社会变革规律，强化系统思维，在既有成绩的基础上，更高水平地统筹推进法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系的全过程建设，形成更为完善的涉外法律规范体系。24

(二)涉外法治是外事法治观念积累的成就

从历史发展的走向看，中国对涉外法治的认知经历了一个螺旋式上升的过程。25这是一个从初级阶段(有“涉外法”的规范与实践但没有“涉外法治”的规划设计),到中级阶段(“法治理念”得到讨论但“涉外法治”的思想观念尚未形成),再到相对成熟阶段(涉外法治的实践和观念成为法治国家的有机组成部分)的渐进发展过程。

涉外法律规范体系的形成，可以理解为中国将涉外法律规范视为促进对外经贸的工具和手段，试图营造与国(境)外企业、个人进行经济贸易合作的沟通渠道和制度环境，却不等于在涉外工作中已经塑造出以法律为准绳、尊重法律、信任法律、崇尚法律的社会氛围。认同法治、支持法治、积极参与法治的观念需要一个不断积累不断固化的过程。不同国家的历史发展经验证明，法律规范的确立与社会法治氛围的形成往往并不同步，很多国家都经历过有法律规范而社会无法治氛围的时期。一般而言，法律规范确立后仍需较长时期，社会法治氛围才能形成。当中国的涉外立法、国内立法不断完善，参与国际法律事务的行动日益增加之时，从政府机关到普通民众，还需要经历一个形成和固化法治观念的长期过程。

显然，20世纪90年代前的中国，无论是国内社会的法治还是对外交往的法治，都远远没有融入民众的观念。这和当时中国注重建章立制，而尚未将法治推进到观念、社会环境层面是联系在一起的。如果不能形成民众关于法治的整体认知、工作方式、思考方式，甚至成为人们的信仰，那么法治就会一直是表面功夫，而不能传之久远，不能深入人心。法律制度的运行和发展让越来越多的参与者感受到，如果试图使法律规则得到良好遵守，需要形成法治的观念甚至信仰，要求我们用法治思维解决经济社会发展面临的深层次问题，运用法治思维维护国家主权、尊严和核心利益。26企业和个人在对外交往的过程中，遇到了为数众多的合规问题，所以法治观念也在不断提升。27这就必然推断出，在依法治国观念得到普遍认可的背景下，开放发展的中国也内在地要求建立和巩固涉外关系方面的法治观念。

在国家对外交往、合作、竞争与斗争的过程中，人们经过反复试错发现，有效解决双边问题、区域问题、全球问题的方式是法治方式，以法治思维处理对外事务更具稳定性、持久性、可预期性。随着中国社会整体的法治观念上升，28以及中国在国际关系中的地位日益突出，对于国际问题的参与度越来越高，很多国家对中国充满期待，也有一些国家对中国更加防范警惕，甚至进行更多的遏制。如果对这种态度、这些措施置之不理，很可能会对我国的国家发展、民族复兴带来阻碍。中国领导人提出，中国走向世界，以负责任大国参与国际事务，必须善于运用法治。“全球治理体系正处于调整变革的关键时期，我们要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”29所以，我们需要对涉外事务予以更多关注，需要对外来的打压和遏制予以迅疾回应。为了有效应对涉外领域出现的打压、遏制，除了在科技、经济、军事这些硬实力层面不断努力，在很大程度上也需要法律规范、话语表达等各种软实力层面的建设和积累。此时，涉外法治问题在客观条件促动下必然走向历史前台。这就解释了为什么在21世纪的第二个十年涉外法治越来越受到关注，成为法治中国需要统筹建设的两大方面之一。此时，涉外法治就成为日益走近世界舞台中央、全球治理中心的中国呼之即出、瓜熟蒂落、水到渠成的指导思想。

(三)涉外法治是国际法律知识积累的结果

在依法治国建设不断推进的过程中，曾有过一个阶段，人们对于涉外法治的关注并不深切。这不仅是由于中国社会自身有着千头万绪的法治建设任务，涉外法治还没有显示其突出地位和重要意义，也不仅是因为在世界各国涉外法治都不是国家法治的首要问题，更是因为中国整体法治发展水平还不够成熟。

20世纪70年代末，中国法学教育恢复发展，国际法知识在法学教育和研究的发展进程中迅速积累、不断深化。20世纪80年代至90年代，我国的理论界和实务界在包括涉外法律事务在内的法制现代化乃至整个现代化领域还以接受发达国家的思想观念、追随发达国家主导的制度为主流观念。30由于对西方的国际法思想观念、知识理论体系陌生，尤其是对其历史发展源流陌生，中国国际法理论界和实务界存在着对西方国际法学说和实践基于神秘感而整体高估的状况。整个法学界也经常把某些西方国家的规则视为世界通行的规则，把某些西方国家认可的理念视为各国都应接受的理念，把西方的法律体系视为我们的典范和样板。31这种对于西方知识不加批判的接受和倡导，一方面促使中国国际法学界积极引入西方的学说和观点，拓展知识视野，另一方面也禁锢了我们的批判性思维，遏制了我们对一些西方概念和观念进行反思和提出不同意见。所以，在那个阶段，探讨“涉外法治”这种具有鲜明主体性的主张的认识还未能深入人心。

人们的认识在不断升级。新世纪以来，很多学者清醒地认识到，一国的法治要符合自身的社会文化特征，“中国法治建设的中心任务应当升级为构建中国特色社会主义法治体系”。32随着我们对全球历史、政治整体情况的认识日益深化，对国际法学说史、制度史的把握越来越全面，对国际法与一国的外交政策以及全球政治结构的关系的认识越来越深入，我们开始反思那些起源于西方的法律规范、政策观念、事务主张、制度安排。例如，美国制定301条款，33对国有企业进行歧视性约束，34对中国商品征收不同寻常的高额关税，35尤其是对于一些国家进行没有充分理由的制裁和打击，36引起了中国学者的质疑；37美国跳出联合国的法律机制，违背《联合国宪章》的宗旨和原则，构造一些似是而非的国际法概念，例如“预防性(先发制人的)自卫”38“保护的责任”,39对他国进行武装攻击、颠覆他国政府，更是让中国学者难以接受。当这些术语和制度的画皮被揭掉后，我们不仅丰富了知识，而且提升了站位，更加明确了在涉外关系中积极主动地以法律的方式阐述立场、解决问题的重要意义，尤其是在制度竞争和话语竞争中取得优势的意义。这种知识的积累、视野的拓宽、站位的提升，对于中国而言是国家治理和参与全球治理的整体性变革，也就是涉外法治的变革。此时，涉外法就不再单纯是与宪法、行政法、刑法、民法、商法、劳动与社会保障法、环境法等平行排列的法律部门，而是一个与国内法整体对应、统筹协调的法律类型，它的战略定位更高，视野更加宏阔，目标也更全面。

(四)涉外法治是外事工作法律能力积累的产物

在处理对外事务的过程中，我国从仅注重运用政治手段、对法治工具完全陌生，到一点点熟悉国际造法、40国际法实施、国际司法的程序与技巧，积累了涉外法治的经验，具备了主张涉外法治的实力。虽然在多数中国民众的记忆中，中国与国际法的关系体现为西方列强压制清政府或中华民国政府(1912—1949)签订一系列丧权辱国的不平等条约，使中国沦为贫穷落后的半封建半殖民地社会；但是，在一系列令人遗憾的挫败和失落中，也存在一些积极正面的事例。例如，1864年，清政府在普鲁士和丹麦间发生的“大沽口船舶事件”中提出领海主权的主张，有效解决了相关争端，维护了中国的利益和国家尊严。4120世纪初，顾维钧在巴黎和会上陈述中国对山东的主权不可剥夺、不可让予，受到国际舆论的关注与支持，42并继而在之后的华盛顿会议上得到支持。4320世纪40年代初，中国人民艰苦卓绝的抗日战争为世界反法西斯斗争作出巨大贡献，由此，原来的很多不平等条约被废除、重订。可见，在1842年以后的100年间，中国对国际法的应用还是存在一些积极正面的事例，中国应用国际法的能力还是有一定的展示和积累的。

但是，1840年以后，由于政治制度和社会结构的变革，中国应用国际法的能力经常处于推倒重来而需要重新建设的状况，也就是说，随着政权的更迭，原有的参与国际造法的经验和应用国际法的能力并不必然传递到新政府，这就产生了中国应用国际法能力整体不足的问题。在20世纪50年代，我国可以应用国际法进行协商谈判解决问题的专家为数甚少，整体上也就无法形成可观的应用国际法能力。20世纪60年代，我国在涉外关系中应用法律的机会进一步减少，甚至对外事务整体压缩，这对我国的涉外法治能力建设显然构成了限制。改革开放后，我国日益重视国际法人才的培养，国际法力量的积累，国际法制定、运行、监督、应用全过程的参与，在与其他国家的法律交往中获取了一系列经验。从参与《联合国海洋法公约》制定到主导《巴黎协定》的制定，再到向国际法院积极提交书面陈述，在必要时派员进行口头陈述，一系列实践充分表明，我国应用国际法的能力日益增强。尤其是在WTO的争端解决机制中，我国不仅能够派出自己的上诉机构专家，而且能够形成良好的争端解决策略，在参与争端解决的过程中运用法律规范的思路和技巧越来越完善。可以说，我国涉外法治能力的积累和提升已经相当显著，这种能力的积累和提升与1949年之前断续波动的涉外法治能力建设有很大不同，它具有更强的持续性和拓展性。从时间上看，1949年以来，我国的涉外法治能力线性提升；从空间上看，我国涉外法治能力建设从外交部门拓展到相关的院校和其他机构。这使得我们提出和发展涉外法治具备充分的客观条件。

(五)涉外法治是涉外法治人才积累基础上的选择

人才是第一资源，法治强国必须是人才强国。正因为在传统中国的对外交往中没有形成清晰的法治思想和观念，所以在传统文化的框架中寻求涉外法治的结构性概念是比较困难的。当然，这并不排除在价值层面存在一些可供借鉴的元素。在中国的对外交往逐渐增加的19世纪，虽然我们利用法律的机会增加了，但总体上并没有形成对法律的信任，没有确立涉外法治的思想和观念。这是因为，列强在那个时期利用法律制度对我们的权利进行限制，对我们的利益进行剥夺，尤其是思想观念的冲突使得中国传统文化与西方试图让我们接受的万国法存在着诸多矛盾。所以，尽管1863年美国传教士丁韪良带领翻译团队译出了《万国公法》,44使得中国和其他东亚国家45有机会了解和适用现代国际法来解决一些与国家间关系相联系的问题，但涉外法治的思想和观念的内化还远未形成，进而也就未能培养出涉外法治方面的人才。

随着国际关系的不断发展，在清末，中国应用国际法维护国家利益、参与国际造法的机会进一步增加，一些官员对国际法的评价趋向正面，46所以对国际法人才的需求有所提升，不过仍未形成体系化的国际法人才团队和涉外法治人才培养机制。北洋大学作为中国近代第一所大学，形成了一些有助于国际法人才培养的教育体系和课程安排，但仍然算不上形成了持续的涉外法治人才培养框架。47更缘于清末以后中国社会动荡、战乱频仍，因此培养处理涉外关系的法治人才的设想，在当时中国的社会和教育环境下是很难实现的。所以很多涉外专家、律师都需要到海外求学才能具备较为可靠的国际法知识和能力。新中国成立后，法学教育走向正规化，但当时的国际环境与中国的政策选择相映衬，学习国际法、外国法在机会上和文献资料上都受到极大约束，因而也就没有培养出符合国家对外发展需要的涉外法治人才。改革开放后，中国重启高等教育的正规化。很多高等学校尤其是法学院系不断拓展和提升涉外法治人才培养能力(以国际法、国别法、比较法为主),涉外法治人才培养逐渐符合国家对外发展需要，涉外法治人才培养在数量和质量方面在过去数十年间取得了令人欣慰的发展。无论是独立培养还是合作培养，也包括将年轻学生、工作人员送到境外培训，都共同促成了涉外法治人才队伍的壮大。这些专业人才不仅在我国的涉外事务中发挥了非常重要的作用，他们积极提供建议和咨询，在一线提供具体对策，而且对于涉外法治战略规划以及社会的总体发展方向也具有很强的影响力。总之，涉外法治人才的积累，在很大程度上促成了涉外法治概念的提出，促进了涉外法治观念与战略规划的整体升华。

当然，继续推进建设高水平的涉外法治需要更大批的人才。48目前，涉外法律服务与对外交往快速增长对涉外法律服务的需求尚不匹配。大量国内企业将涉外法律业务交给欧美律师界处理。审视其中蕴含的安全风险，依法治国领导机构、司法主管部门、教育主管部门、外交外事主管部门已经采取措施，通过扩大智库、深化涉外法治人才培养机制以求有效解决上述问题。教育主管部门、高等院校已经积极采取措施、设置机制，推荐优秀涉外法治人才到国际经济贸易组织、国际仲裁机构任职。同时，我国倡议、主导形成了一些国际组织尤其是争端解决机构，这体现出中国不仅主动参与并努力引领国际规则制定，推动形成公正合理透明的国际规则体系，而且通过机构设置、机制塑造、人才参与，全面提高我国在全球治理体系变革中的话语权和影响力。

正是因为理论研究上的不断积累、实践中事务和措施的不断探索拓展，中国逐渐实现了从涉外法律到涉外法治的系统跃升，从搞好涉外事务到建设涉外法治理念的跃升，从厉行国际法治到统筹推进国内法治与涉外法治的跃升。这是一个从在不同方向进行量的积累到实现整体框架上质的飞跃的进程。

来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）