一、问题的提出

日常家事代理是代理吗?这个提问乍看上去多余，日常家事代理既然名为“代理”,当然属于代理。学界也通常将日常家事代理权定义为“夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利”。1但日常家事代理在以下两方面有悖于代理的逻辑：一是日常家事代理不要求显名原则；二是其法律效果归属于夫妻双方而非本人一方。基于日常家事代理与代理的差异，学界提出了法定代理说、特种代理说与代理否定说等不同学说。其中，前两种学说为主流学说，两者均主张日常家事代理仍是代理，区别在于法定代理说将其归入既有的法定代理，而特种代理说将其单独列为特殊的类型；2作为少数说的代理否定说，则否定日常家事代理属于代理。3

关于日常家事代理性质的学术争论并非“文字游戏”,对这一问题的回答决定着日常家事代理与代理的规则及原理发生何种关联。在司法实践中，不乏这样一类做法，即法院在认定日常家事代理时，不仅按照法定的构成要件考察是否存在夫妻关系、是否基于日常家庭生活需要实施民事法律行为，而且会关注第三人是否有理由相信代理的存在。4法院跳出法律文本范围对第三人的合理信赖展开额外说明的做法，恰恰预设了日常家事代理属于代理。申言之，在代理中，显名原则的意义在于保障第三人知悉真正的交易对象，但由于日常家事代理不要求显名原则，因而法院试图从实质层面论述第三人对代理事实的知悉，以维持代理的逻辑构造。在此基础上，甚至有法院在判决中采取了“家事代理的表见代理特性”“表见代理包含家事代理”之类的表述，将日常家事代理与代理的关系进一步复杂化。5对此，需要回归学理层面来评判这些具体做法的是非得失，对日常家事代理是不是代理这一前提性问题作出澄清。

在笔者看来，“日常家事代理”的概念本身已经提示了解答问题的钥匙。“顾名思义”或许正是主流学说未能展开充分反省的原因所在。就此而言，与其在法解释学层面直接展开讨论，不如调整思路，重回日常家事代理的生成背景，整理制度和学说的历史变迁，这或许能够为解开当下的理论困局提供新的视角和见解。随着《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在2020年的出台，日常家事代理制度首次以成文法的形式得到正式确立。值此之际，回顾历史将为后续的解释论工作锚定可靠的出发点。因此，本文对“日常家事代理是不是代理”的疑问不予直接回应，而是借助视角的转换，在对历史的考察中追问“日常家事代理为何被认为是代理”。

我国法学界对日常家事代理的历史已有探索，唯目前的讨论均聚焦于域外法制，对日常家事代理在我国的演变未予留意。6本文将指出，就解答关于日常家事代理的现实困惑而言，具有直接关联性的是我国的制度变迁，而非域外的法制历史。本文的历史分析以中国近现代民法制度为范围，按照时间顺序先后讨论清末、民国、新中国成立后直至当下的日常家事代理制度。

二、“男外女内”:《大清民律草案》对日本法的继受

日常家事代理在近代中国立法中的登场，始于清末修订法律馆编纂的《大清民律草案》。作为近代最早的民事立法文本，《大清民律草案》虽然未获正式颁行，但对后续的法律产生了深远影响。《大清民律草案》亲属编第39条规定：“妻于寻常家事，视为夫之代理人。前项妻之代理权，夫得限制之，但不得与善意之第三人对抗。”7这一条文几乎原封不动地移植自对清末立法影响最大的1898年《日本民法典》。1898年《日本民法典》第804条规定：“于日常之家事，妻视为夫之代理人。夫得否认前项代理权之全部或一部，但不得以之对抗善意之第三者。”8同时期的德国民法与瑞士民法也规定了日常家事代理，但规则的内容与表述均与日本法不同。9

(一)日常家事代理的继受基础

清末立法者选择继受日本民法，与模仿日本法的总体立法取向相关，同时也有基于日常家事代理的特别考量。不同于总则编、债编和物权编，亲属编与继承编因与礼教关系甚密，在立法上更趋保守，故以“求最适于中国民情之法则”为宗旨。10因此，日常家事代理是否符合中国民情，成为立法者的首要关切，这在该条文的立法理由中有所反映：

谨按：本条系规定妻得为夫之代理人。盖关于同居之事务，虽应由夫决定，至于日常家事，应由妻主持方为便利。《易》曰：“无攸遂，在中馈，贞吉。”《诗》曰：“无非无仪，惟酒食是议。”是故米盐复杂之事，男子所不能经理者，必得其妻代理之，而一切始有秩序。然妻之代理权，夫欲加以限制，亦为法律所得许，惟不得以限制为理由，与善意第三人对抗而已。若夫已以限制代理权之事通知与第三人者，则得对抗之。此本条第二项所由设也。11

从立法理由来看，实现男女分工，是《大清民律草案》亲属编第39条最重要的规范目的。“由妻主持方为便利”“男子所不能经理”和“一切始有秩序”等表明，在立法者看来，男子无法也不应处理琐碎复杂的日常家事，妻子则恰恰相反，妻子掌管家务既为便利之举，亦符合立法者心中对“秩序”的要求。正如立法者引用《诗经》与《易经》所意图说明的，男女分工确实为中国传统的一部分。12儒家伦理一向强调男女内外有别，而内外之别既包括空间上的分隔，亦包括行为要求的不同。因此，至少在儒家典籍的层面，女性被定位于以掌握家内技能和从事家务管理为内容的“内”领域。13

这也与西方关于日常家事代理的理念基础相当接近。已有研究指出，日常家事代理的思想渊源是古希腊的家庭经济理论，家庭经济理论正是以“男主外，女主内”为典型特征，即男方为家庭创造财产，女方负责对财产进行管理。14夫妻各司其职，丈夫供养家庭，妻子处理家务，这是近代日常家事代理制度的基本预设。15正是在“男外女内”的分工理念下，随着近代城市与商品经济的兴起，妻子对家务的处理自然延伸至对生活必需品的购买，日常家事代理制度由此产生。16

“男外女内”分工理念上的共通，构成《大清民律草案》不加修改地继受日常家事代理的关键前提。换言之，仿效西方法制设立日常家事代理，不仅无损于礼教纲常，而且可从法律上落实“男女有别”“男外女内”的儒家道德要求。因而，对于在中西之间寻求平衡的清末立法者而言，法律继受已经具备了充分的正当性。

(二)日常家事代理的代理构造

男女分工的规范目的，尚不足以完整说明日常家事代理的继受，因为在逻辑上代理未必是实现男女分工的唯一方案。因此，有必要着眼于日常家事代理的具体内容，分析其贯彻代理构造的逻辑。观察日常家事代理的代理构造，一方面，应遵循构成要件与法律效果的规范逻辑；另一方面，可在考察日常家事代理与相关制度的联系中实现。

在构成要件层面，以本人名义行为是代理的核心特征。这意味着在日常家事代理中，妻子并非以独立的身份处理日常家事，而须作为丈夫的代理人处理日常家事。17与此密切相关的是妻子的行为能力。具言之，作为近代各国民法的制度共识，日常家事代理的默认前提是妻子为行为能力不完全者。18既然欠缺完全行为能力，妻子也就无从以自己名义独立参与日常生活所需之交易。同时，因代理属于既不课予义务又不增加利益的中性行为，所以妻子可以代理丈夫参与法律交往。妻子欠缺完全行为能力，可以为代理构造的选择提供体系上的支持。《大清民律草案》接受了这套理念。依《大清民律草案》亲属编第26条至第30条的规定，妻子的行为能力受到诸多限制。同时，《大清民律草案》总则编第216条规定，代理人为限制能力人，不影响代理人所为意思表示的效力。

在法律效果层面，代理行为的效果直接归属于本人是代理的基本特征，因此从文义来看，无论是权利的取得还是义务的负担，日常家事代理的效果一概由丈夫承担。19有待说明的是效果归属的正当性。既然日常家事是夫妻共同生活的日常必要事务，那么，为何仅由丈夫一人承担其后果?这一点可以从相关联的夫妻财产制中得到说明。从学理上看，《大清民律草案》采取的法定财产制为联合财产制，又被称为“管理共通制”。联合财产制的一大特点在于，丈夫虽负担家庭生活费用，但同时对妻子的财产享有使用、收益权利。20换言之，在联合财产制下，丈夫对妻子财产的用益权利和他对家庭生活费用的负担之间存在对应关系。《大清民律草案》亲属编第40条规定，由婚姻而生之一切费用由夫负担。第42条第1项规定，丈夫对妻子财产有管理、使用及收益之权。可见，由丈夫单独承受日常家事代理之效果，符合具有父权制色彩的联合财产制下的权利义务平衡。

上述分析表明，日常家事代理并非独立存在，而是处在与行为能力、联合财产制相互关联的体系之中。由此，男女分工的观念，不仅事关家庭事务在夫妻之间如何分配，而且涉及妻子是否拥有独立人格、妻子具有何种家庭地位、谁真正在家庭中支配财产等一系列法律判断。《大清民律草案》仿效日本法设立日常家事代理，不仅是对单一条文的移植，而且是整体继受日本法有关婚姻家庭的规则与理念的一部分。

三、“互为代理人”:《中华民国民法》的改造及其困境

进入民国，北京政府两次重启法典编纂。1916年的《亲属法草案》将日常家事代理的条文删去，1926年的《民国民律草案》则在《大清民律草案》的基础上对日常家事代理规则作了进一步补充。21以上两部草案均未修成正果，影响力相对有限。作为正式法典，南京国民政府主持编纂的《中华民国民法》亲属编在1930年公布，在1931年施行。其中第1003条规定了日常家事代理，该条规定：“夫妻于日常家务，互为代理人。夫妻之滥用前项代理权时，他方得限制之，但不得对抗善意第三人。”22

(一)《中华民国民法》对日常家事代理的改造

相较于《大清民律草案》,《中华民国民法》第1003条对日常家事代理进行了明显的改造，使日常家事代理权不再专属于妻子，夫妻双方都成为代理权的主体。

1.男女平等的立法宗旨

条文改动显然与男女平等之间有着莫大关系。南京国民政府成立以后，法制局着手起草亲属法和继承法草案，“承认男女平等”被列为亲属法立法的首要原则。亲属法草案说明指出，即便在号称先进的文明国家，男女不平等的立法也无法避免，“本草案无论就何事项，苟在合理的范围以内，无不承认男女地位之平等。实已将上述种种历史上之陈迹，于学理上无存在价值者一扫而空”。23起草者已不满足于以法治先进国家为标杆，力求实现更进一步的男女平等。

《中华民国民法》亲属编在法制局草案的基础上增改而成，同样以男女平等为立法宗旨。在此宗旨之下，立法者对过去的草案加以系统修改，以消除其中不合理的差别对待。譬如，《中华民国民法》将限制妻子行为能力的条款悉数删去。又如，对于同居义务，《大清民律草案》亲属编第34条规定“妻负与夫同居之义务”,《中华民国民法》第1001条则将其修改作“夫妻互负同居之义务”,使义务人由妻子一方变为夫妻双方。

2.“互为代理人”的创新

日常家事代理制度同样有改造的需要。以妻子为代理人的日常家事代理，其背后折射出妻子应当从事家务、妻子欠缺完全行为能力等不平等理念。对此，民国时期立法者的改造方案为，将原本由妻子单方拥有的代理权，同时授予夫妻双方。这与对同居义务的改造思路如出一辙，皆是将专属配偶一方的权利义务，推及至配偶另一方。在新的“互为代理人”模式下，夫妻双方均成为日常家事的代理人，对妻子的差别对待已经被消除，《大清民律草案》所预设的男女分工的价值基础亦不复存在。

有意思的是，与同一时期的世界各国立法例相比较，《中华民国民法》第1003条的规定堪称创新之举。这固然是因为南京国民政府适逢立法良机，顺应男女平等的时代思潮，得以开风气之先。正如学者屠景山指出的，该条“完全是基于男女平等的原则，因此和各国立法例稍有不同”。24然而，从长远来看，在各国后续为实现男女平等所提出的修法方案中，与《中华民国民法》采相同规定者并不多见。251947年《日本民法典》在修正后，关于日常家事代理的第761条规定：“夫妻一方就日常家事与第三人之间的法律行为，另一方就因此所生的债务负连带责任。”26《德国民法典》经历1976年之修正，也将第1357条第1款原来有关“代理”的表述修改为“夫妻一方为适当家务所需之法律行为者，其效力及于他方”。27

可见，经历修改以后，日本法与德国法的日常家事代理条款，均不再使用“代理”的字眼。严谨地说，仅从文义来看，无法推断出其背后蕴含的代理的法律构造。28这或许意味着，在日本、德国等国的立法者看来，代理并非实现男女平等这一价值目标的合适路径，至少像旧法一样在条文中明示代理的存在，已不再是妥当之举。如果域外法制具备镜鉴意义，那么《中华民国民法》第1003条的创新是否“成功”,有待进一步检讨。

(二)《中华民国民法》“互为代理人”模式的困境

《中华民国民法》看似以较小的改动实现了制度的更新，但是深入展开实质考察，将不难发现，《中华民国民法》因采取了“互为代理人”模式而制造出不少困难。

1.行为方式的解释疑难

在以妻为夫之代理人的传统模式中，日常家事代理有着清晰的行为方式，即妻子作为代理人以丈夫的名义处理日常家事。然而，从“妻为代理人”向“互为代理人”的转变，使得上述行为方式无法得以继续贯彻。对于日常家事代理的行为方式，当时的学者多未留意，唯有赵凤喈提出疑问：“今云互为代理，究竟一家之中，谁为本人?依本条之文字推之，必皆为本人。既皆为本人，则关于日常家务，夫妻之行为可有两种解释：一、各为本人之行为；二、为本人兼代理人之行为。”29

若严格遵循代理的行为逻辑，则在“互为代理人”的模式下，应当采取前一种“各为本人之行为”之解释，即一方作为本人，通过另一方的代理作出行为。但问题在于，夫妻双方既然皆可通过代理处理日常家事，自然也就能以自己的名义直接参与日常家事的处理。如此一来，代理的构造反而略显多余，甚至可能造成夫妻之间相互推诿、使行为效果转由另一方承受的局面。对此，赵凤喈也认为，如果采前一种理解，应将日常家事代理删去，“既可表现夫妻各自独立之精神，且足以贯彻男女平权之原则”。30与此同时，由于《中华民国民法》已经将限制妻子行为能力的条文悉数删去，妻子作为丈夫之代理人的身份在逻辑上也不再必要。

从规范目的来看，后一种“为本人兼代理人之行为”的解释或许更为合理。当时的学者普遍认为，日常家事代理的制度设计是为避免夫妻“必躬自为之”的不便，31也即为避免“夫妻二人一件一件共同去做”的不便。32如果日常家事代理追求的是避免双方共同处理家事造成的不便，那么其行为方式就不应该是夫妻一方以另一方的名义作出行为，而应该是以夫妻双方的共同名义作出行为。然而，共同名义的要求将问题再度复杂化。赵凤喈严厉指出，若采此种“半立于本人之地位，半立于代理人之地位”的解释，“则此项法律之琐屑，桎梏人性，开古今中外未有之恶例”。33如当代学者所言，要求行为人在交易中作出诸如“我和我先生想买一条鱼”之类的表示，“非但不切实际而且荒谬”。34“为本人兼代理人之行为”的解释明显有悖于日常生活的逻辑。

还有一种可能的解释路径来自史尚宽。作为民法起草委员会的委员之一，史尚宽在其后来出版的著作《亲属法论》中指出，第三人了解法律行为与日常家务相关足矣，无论以谁之名义作出行为，均成立日常家事代理，除非明示仅以夫妻一方为当事人。35虽然理论上应以夫妻双方的名义为之，但由于法律已对行为效果作出明确规定，故无须再课加普通代理之显名要求。36此种解释论其实是将日常家事代理看作一种法定的隐名代理，而隐名代理能够发生直接的效果归属的正当性在于第三人知情。37但在日常家事代理的情形下，即便法律作出明确规定，第三人亦了解日常家务行为，第三人也未必知悉夫妻之间的代理关系。对于《大清民律草案》所确立的传统日常家事代理而言，妻子仅可能作为丈夫的代理人参与法律交往，第三人在熟人社会的日常交易场景中比较容易识别妻子的代理人身份。然而，在《中华民国民法》第1003条所预设的男女平等的图景中，妻子已经具备独立参与交易的行为能力，丈夫也可能是日常家事代理中的代理人，第三人知悉代理事实的难度由此大为提升。此时，勉强维持代理的构造已经没有太大意义。

通过对不同解释路径的梳理，可以发现“互为代理人”的新模式给日常家事代理行为的解释造成了不小的麻烦。无论是主张以本人名义或以夫妻共同名义，还是不要求显名，均面临无法自圆其说的困局。此外，有的学者提出了相当奇诡的方案，认为日常家事代理是对夫妻团体之代表的代理。38其中纠结可见一斑。

2.效果归属的内在冲突

基于规范目的与男女平等的立法宗旨，日常家事代理的效果理应归属于夫妻双方。换言之，无论是妻子还是丈夫处理日常家事，其法律效果均应由夫妻双方共同承担。这也有别于《大清民律草案》将效果明确归属于丈夫一方的做法。然而，事实并非如此。

依据《中华民国民法》对夫妻财产制的具体规定，日常家事代理的效果实际上仍然归属于丈夫。与《大清民律草案》相同，《中华民国民法》以联合财产制为法定财产制。在联合财产制下，依第1023条第2、3款的规定，丈夫须清偿的债务不仅包括自己在婚姻存续期间所负债务，也包括因妻子实施日常家事代理行为而生之债务。第1026条进一步规定，只有在丈夫无支付能力时，妻子才负担家庭生活费用。换言之，在法定的联合财产制下，无论是妻子还是丈夫进行日常家事代理，债务均应由丈夫清偿，第1003条的归属效果因此被财产制的特别规定架空。

规则之间的冲突源于《中华民国民法》对联合财产制的坚持。如上文所述，在联合财产制下，丈夫负担家庭生活费用，妻子让渡财产用益权利，日常家事债务由丈夫负担亦属当然。在《中华民国民法》亲属编起草之际，立法者曾徘徊于统一财产制、联合财产制、分别财产制和共同财产制之间。39据立法院的官方说明，之所以仿效瑞士法选择联合财产制，是因为“既便于维持共同生活，复足以保护双方权利，折衷得当，于我国情形亦称适合”。40然而，恰恰是“折衷得当”的联合财产制仍然保留了不平等的取向，与贯彻男女平等原则的日常家事代理发生冲突。

因此，在当时不少学者看来，夫妻财产制中有关日常家事债务的规定使得有可能实际行使日常家事代理权的仍然只有妻子一方。41丈夫处理日常家事的，所生债务都由自己承受，根本无需借助日常家事代理引发效果移转。由此可见，规定“妻为夫之代理人”与“夫妻互为代理人”并无实质区别，第1003条的修改意义已经丧失殆尽。

总之，《中华民国民法》基于男女平等的宗旨，对日常家事代理进行了堪称创新的改造，却因为无法满足逻辑自洽、体系融贯的要求而陷入了重重困境。

来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）