一、问题的提出

在私法领域中，个人信息权益的性质素有民事权利与民事利益之争。例如，一种观点认为，个人信息权益是绝对权，包含查阅复制权、可携带权、更正补充权、删除权等法律权能。1另一种观点认为，个人信息权益并非绝对权，而是受到法律保护的民事利益，查阅复制权等权利均属个人信息权益的权能。2相似的观点认为，个人所享有的查阅复制权等权利，实质上是人格权的停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权之具体化，因而属于人格权请求权，其与个人信息权益之间乃是防御请求权与初始权利的关系。3暂且不论个人信息权益究竟是民事权利还是民事利益，上述观点共同认为：在我国法律体系中只有一种初始性的个人信息权益，而《中华人民共和国个人信息保护法》(下文简称《个人信息保护法》)第四章规定的“个人在个人信息处理活动中的权利”可以被吸收进或者来源于这一初始性的个人信息权益。为行文方便，本文将此视角称为“个人信息权益的一元构造论”。

个人信息权益的一元构造论面临以下问题：第一，查阅复制权等权利的实现，需要依赖特定处理者的积极响应，因而属于请求权或相对权。若将个人信息权益界定为绝对权，其何以包含具有相对权属性的法律权能?第二，若将个人信息权益界定为民事利益，那么其又何以涵盖查阅复制权等效力更强的“权利”?第三，人格权请求权以人格权遭受侵害、妨碍为前提条件，但查阅复制权不以个人信息权益遭受侵犯为前提，二者存在不可忽视的差别。由此可见，目前的个人信息权益一元构造论无法说明个人信息权益的一些现象。为了使个人信息权益更好地融入民事权利体系，有必要再对个人信息权益的构造进行理论分析。

本文将从形式效力的角度分析个人信息权益。权利的形式效力(formale Wirkungen),4是指一项权利(以及受到法律保护的民事利益)产生的法律效力，即给他人(一人或者数人或者任何人)施加的指向性义务。5就形式效力而言，绝对权与相对权具有显著差异：一是义务人的数量不同，绝对权的义务人是不特定任何人，相对权的义务人是特定一人或数人。二是指向性义务的内容不同。绝对权蕴含的指向性义务总是具有消极的特征，即要求他人不得对物或者地位实施特定类型的干涉；6相对权蕴含的指向性义务既可以是积极作为的义务，也可以是消极不作为的义务。在传统民法中，区分绝对权与相对权的意义在于救济机制不同。一方面，绝对权遭受侵害时通常适用侵权责任法的有关规定。另一方面，各国法律体系通常没有对相对权及其救济机制作出一般规定，而是将债权作为相对权的典范加以规定，当相对权受到违犯时，可以参照适用债权及其违约责任的有关规定。7债权的不可侵性以及债权物权化等相对权产生对世效力的现象，虽然在一定程度上模糊了绝对权与相对权之间的界限，但是这些现象与本文主旨无关。故此，要对个人信息权益的一些法律现象进行澄清，绝对权和相对权总体上仍是理想的分析工具。

本文将从形式效力的视角提出一种“个人信息权益的二元构造论”,即在我国法律体系中存在两种初始性的个人信息权益：一种是个人信息绝对权。在个人信息被处理之前，个人对个人信息享有类似于绝对权的法律地位，该权利调整的是个人与任何不特定处理者之间的法律关系。另一种是个人信息相对权。在个人信息被处理之后，个人在个人信息处理活动中的权利均属相对权，该权利调整的是个人与特定处理者之间的法律关系。这两个法律地位均是信息自决的理念在制定法上的具体表达。它们相互独立、具有不同的法律效力，但是它们并不互相排斥，个人往往既享有个人信息绝对权，也享有个人信息相对权。澄清个人信息权益二元构造的实益在于，可以根据绝对权与相对权的差异分别建构不同的救济机制。

二、作为绝对权的个人信息权益

(一)个人信息的权益区分之争

《中华人民共和国民法典》(下文简称《民法典》)第1035条第1款第1项与《个人信息保护法》第13条第1款第1项规定，个人信息的处理应当取得个人同意。根据这一规定，在个人信息被以特定目的进行处理之前，个人就其个人信息享有同意或者拒绝处理者处理其个人信息的权限。这一法律地位给世界上任何处理者施加了一项指向性义务：处理者未经同意不得处理个人信息(除非处理者享有其他合法性基础)。因此，在个人信息被处理之前，个人就其个人信息享有的法律地位具有对世性，可以对抗任何可能实施个人信息处理活动的处理者。

在对世性上，个人在其个人信息被处理之前享有的法律地位，与所有权、生命权、身体权、健康权等典型绝对权十分相似。根据《民法典》第240条的规定，所有权人就其物可以排除他人一切干涉。根据《民法典》第1002—1004条的规定，“任何组织或者个人”不得侵害他人生命权、身体权与健康权。这些典型绝对权亦给任何他人施加了指向性义务。当然，对世性并非绝对权的专属性质，一些法律地位尽管没有被规定为“××权”,但是它们仍然具有对世性。例如，《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条规定经营者不得以特定方式侵犯商业秘密，其中“经营者”是指不特定的经营者，而非某一特定的经营者。《民法典》第1010条规定不得对他人实施性骚扰，可能违反这一义务的，是世上任何一人，而非特定的一人或者数人。这些法律地位尽管不是绝对权，但是也给不特定第三人施加了指向性义务。在个人信息被处理之前，个人就其个人信息享有的法律地位亦是如此。

在个人信息被处理之前，个人享有的、具有对世性的法律地位，始终面临“绝对权”与“民事利益”之争。8首先需要明确的是，个人信息的权益区分之争不是简单的关于我国法律体系是否规定了一项“个人信息权”的描述性问题，否则这一争论将会随着《民法典》和《个人信息保护法》的颁布而结束，毕竟没有哪一部法律使用了“个人信息权”的法律概念。个人信息权益究竟是绝对权还是民事利益，这一争论并非关于权利名称的形式争论，而是侵权法语境下的实质性争论：从侵权法保护的角度而言，个人信息权益究竟应当归入绝对权，还是应当归入民事利益之列。

个人信息的权益区分之争，在一定程度上受到德国侵权法上的“权益区分理论”的影响。德国侵权法区分了绝对权与民事利益，并且赋予二者不同的保护模式。详言之，根据《德国民法典》第823条和第826条的规定，生命、身体、健康、自由与所有权这几项典型的绝对权受到法律的全面保护；9其他利益是否获得法律保护，则须根据行为人是否违反保护性法律或者故意违背善良风俗加以判断，并且在具体个案中往往需要进行利益衡量。10据此，典型的绝对权与民事利益之间似乎存在一条明确的界限。只要一项民事利益可以上升为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”,那么它就可以享受优越的法律保护。

受此影响，有的学者主张，我国侵权法也应当采取权益区分理论，并且只有我国民事法律明确规定的权利才是绝对权，才能享受优越的法律保护，至于其他的均属民事利益，获得较弱的法律保护。11根据这一版本的权益区分理论，由于《个人信息保护法》与《民法典》均未规定“个人信息权”,因而个人信息只能作为民事利益而受侵权法保护。12然而，这一形式主义方法在我国法律体系中可能无法顺利运转。一些被我国制定法规定为绝对权的法律地位，恐怕并不像《德国民法典》第823条第1款所列举的绝对权一样受到全面保护。例如，名誉权在我国法律体系中属于绝对权而非民事利益，但是从《民法典》第1025条和第998条可知，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为影响受害人名誉的，该行为是否构成名誉权侵害，需要于具体个案中诉诸利益衡量。名誉权尽管具有绝对权之名，但在侵权法保护上更像民事利益。因此，一项法律地位在侵权法语境中究竟是绝对权还是民事利益，不能简单地采取制定法实证主义立场进行判断。

(二)权益区分理论之反思

不管是绝对权还是民事利益，它们在侵权法语境中发挥规范性作用的方式本质上是相同的。一方面，绝对权的规范性特征表现在它的排他功能上。早在1910年，德国学者冯·图尔(v. Tuhr)就指出，绝对权将法益看作由权利主体排他支配的对象，并且禁止侵犯该支配领域的任何行为。倘若他人违反禁止侵害的命令，将要承担损害赔偿责任。13换言之，对于非权利人而言，绝对权乃是禁止侵害的命令集合。这一观念延续至今，形成今天德国侵权法中绝对权的“排他功能”(dieAusschlussfunktion)。14另一方面，民事利益同样具有排他功能。例如，《民法典》第1010条的规定所要保护的是个人与性有关的人格尊严，而非某项具体人格权。15为了实现保护目的，该条禁止他人以言语、文字、图像、肢体行为等方式实施性骚扰。这体现了与性有关的人格尊严的排他功能。在本文中，笔者使用“指向性义务”来表达一项法律地位的排他功能。质言之，一项法律地位的规范性特征，体现为该法律地位给他人(一人或者数人或者任何人)施加指向性义务。

在侵权法语境中，之所以说一项法律地位发挥规范性作用的方式是它给他人施加了指向性义务，是因为他人违反这一指向性义务时，将会构成对该法律地位的侵害。程啸教授认为：“侵害他人民事权益这一要件意味着，无论是受害人享有的民事权益是以赋权规范模式取得的，还是行为规范模式而产生的，行为人都负有相应的不作为义务。任何民事权益被侵害都是与行为人的义务违反相联系。”16根据这一观点，权益侵害要件等同于他人对指向性义务的违反。同样，朱虎教授在分析人格权的规范性特征时也指出《民法典》第991条的规范意义在于，“侵害人格权的行为是一种指向性错误，因此，不仅侵害人要承担公法责任，还要对被侵害的人格权主体承担私法责任”。17其中的“指向性错误”是指他人违反指向性义务的行为或状态，指向性错误将引起私法上的侵权责任。

传统的权益区分理论认为，绝对权与民事利益之间存在一条明确的界限。绝对权具有全面的排他功能，其根本特征在于排除其他主体的任何不法干涉。相比之下，民事利益给他人施加的指向性义务较为模糊，时常需要在具体个案中进行利益衡量。然而，这种二元对立将问题简单化了。首先，德国判例发展出的一般人格权和营业权两项框架性权利，尽管被纳入《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”之中，但是它们与典型绝对权仍有差异——一般人格权或营业权遭受侵害本身不能推定加害行为的违法性，法官总是需要一再地诉诸利益衡量，判断行为人是否需要承担侵权责任。18其次，如所有权等典型绝对权原本应当享受全面保护，在实践中也出现了模糊地带。毁损或者夺走他人之物，固然构成对他人所有权之侵害，但擅自拍摄他人之物的照片，是否侵害所有权?19对所有权使用功能的妨害在多大程度上构成对所有权的侵害?20这些问题无法简单地根据所有权是《德国民法典》第823条第1款列举的典型绝对权而得到明确的答案。最后，随着判例与学说的发展，在一般人格权中也有一些人格权益的结构如此明确，以至于只要他人实施的行为符合相关规范的构成要件，亦可推定行为具有违法性。一些结构尚不明朗的人格权益，也将随着判例的积累而逐渐趋于明确，最终也表现出绝对权的属性。因而，拉伦茨教授认为，绝对权与民事利益之间的区分只是量上的，而非质上的。21由此可见，绝对权与民事利益之间并非截然二分的，而是渐进过度的。

本文认为，由于绝对权与民事利益发挥规范性作用的方式是给他人施加指向性义务，因此，应当根据一项法律地位给他人施加的指向性义务是否明确，判断该法律地位是更加靠近绝对权，还是更加靠近民事利益。申言之，在民事利益逐渐向绝对权过渡的谱系中，随着一项法律地位给他人施加的指向性义务越发明确，该项法律地位更加靠近绝对权的一端。相反，若是一项法律地位给他人施加的指向性义务并不明确，那么其更加靠近民事利益的一端。一项法律地位的指向性义务是否明确，在一定程度上取决于制定法对指向性义务的明文规定，而不取决于制定法是否将一项法律地位命名为“××权”。当制定法对一项法律地位的指向性义务的规定足够明确时，那么法官应当首先遵循制定法的文义，即任何违反该指向性义务的行为均应视为对该法律地位的侵犯，而不用考虑这一法律地位是被规定为“××权”,还是只是民事利益。

(三)个人信息绝对权

依据以上论述，个人信息权益在侵权法语境下究竟是适用绝对权的保护模式，还是适用民事利益的保护模式，不能简单地根据制定法是否规定“个人信息权”作出判断，而是取决于制定法施加给不特定处理者的指向性义务是否明确。根据这一标准，尽管《个人信息保护法》与《民法典》没有将个人信息权益规定为“××权”,但是由于个人信息权益事实上给不特定处理者施加了如此明确的指向性义务，因此，个人在个人信息被处理之前享有的法律地位，更加靠近绝对权的一端。

第一，根据《民法典》第1035条第1款第1项和《个人信息保护法》第13条第1款第1项的规定，处理者对个人信息的处理，原则上需要取得个人(或其监护人)的同意。这些条款表明，处理者在面临个人信息时，首先受到一项相对明确的指向性义务的拘束，即未经同意，不得处理他人的个人信息。张新宝教授认为，“个人享有同意(或拒绝)处理者处理其个人信息的权利，体现出对其个人信息的支配力”。22这一支配力体现了对个人自决的尊重与维护，同时也赋予了个人就其个人信息享有一种与典型绝对权十分相似的法律地位。所有权是最为典型的绝对权，所有权给世上他人施加了未经同意不得干涉的指向性义务，个人信息权益事实上也给任何潜在的处理者施加了相似的指向性义务。只不过相比于所有权，个人信息权益的特殊之处在于：其一，在所有权中，世上任何他人均受不得干涉之义务的拘束；但在个人信息权益中，只有个人信息处理者这一特定类型的主体受到不得处理之义务的拘束。其二，在所有权中，他人不得以任何方式干涉专属于所有权人之物；但在个人信息权益中，只有处理者非因个人或者家庭事务而处理个人信息时，才受到不得处理之义务的拘束。但是，这些差异不是实质性的，它们不会改变如下事实：制定法规定的个人信息权益给不特定处理者施加了一项指向性义务，即未经同意原则上不得处理他人的个人信息。正是这一普遍适用的指向性义务，使得个人信息权益具有类似于绝对权的法律地位。相比之下，美国统一法律委员会投票通过的示范法案《美国统一个人数据保护法案》(Uniform Personal Data Protection Act)第7条至第9条原则上允许处理者处理个人信息，只在少数例外情况下禁止处理活动。在这一立法方案中，个人就其个人信息被处理之前享有的法律地位，就与绝对权相去甚远。

第二，尽管《个人信息保护法》第13条第1款第2—7项规定了若干不需要取得同意的例外情形，但是，这不会影响个人信息权益更像绝对权的结论。一方面，绝对权可以与合理使用制度并行不悖。例如，《中华人民共和国著作权法》第10条规定了复制权、出租权、展览权等排他权，该法第24条允许他人在不经著作权人许可、也不向其支付报酬的情况下合理使用作品。又如《民法典》人格权编规定了姓名权、肖像权等绝对权，但是该法第999条也规定了他人可以为公共利益实施新闻报道、舆论监督等而合理使用姓名、肖像。因此，绝对权可以与合理使用制度相互配合，实现个人权益保护与信息自由流通的平衡。《个人信息保护法》第13条第1款第2—7项的规定同样如此。尽管这些条款在一定程度上豁免了处理者不得擅自处理个人信息的义务，但是这些例外情形毕竟属于少数，并且其适用场景相对明确，因而，法官在判断处理者擅自实施的处理活动是否侵害个人信息权益时，并不需要进行广泛的利益衡量。故此，这些例外情形并不会动摇个人信息权益作为绝对权的法律性质。另一方面，尽管《个人信息保护法》第13条第1款将个人同意与其他合法性基础并列规定，但是通常认为，个人同意在个人信息处理规则中具有核心地位。23将个人同意作为原则而其他合法性基础作为例外的结构，已经说明了处理者原则上应当受到不得处理之义务的拘束，只有在例外情况下才能豁免。在这个意义上，《个人信息保护法》第13条第1款所规定的例外情形，不会改变个人信息权益作为绝对权的地位。

来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）