一、问题的提出
自《中华人民共和国刑事诉讼法》(下文简称《刑事诉讼法》)在2018年经过修正并在第15条中予以明确,“认罪认罚从宽”作为一项法律制度乃至法律原则正式落地已四年有余。据最高人民检察院在2022年“两会”上的工作报告的统计,认罪认罚从宽制度的适用率已超过85%,
然而大规模的适用并不能直接证成其正当性,在力求以行政化指标“自上而下”式推动认罪认罚从宽制度适用的中国语境之下更是如此。任何制度的效能,都应置于司法实践这个“最终平台”之中予以检验。自正式入法以来,认罪认罚从宽的实践已暴露出诸多问题,从对于该制度基本内涵之理解争议过渡到微观层面的对于具体制度设计的争议。
第一是量刑建议的效力,即对于法院裁判的拘束力问题。尽管《刑事诉讼法》第201条对于量刑建议的拘束力采“一般应当”这种似有歧义的说法,但最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《认罪认罚指导意见》)第40条的规定实质上对此进行了修正:“对于人民检察院提出的量刑建议,人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名准确,量刑建议适当的,人民法院应当采纳。具有下列情形之一的,不予采纳……”规范表述的缺陷在形式上得以弥补。“一般应当”效力的表述最早见诸最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五机关在2016年发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)的第20条:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但具有下列情形的除外……”而在关于印发《试点办法》的通知中明确提出“优化配置司法资源”“积极、稳妥、有序推进试点工作”“加强协调配合”,“一般应当”的立法缘由便昭然若揭:一方面,减少检法两机关在量刑层面的冲突,使认罪认罚从宽制度在试点初期得以平稳运行;另一方面,彼时认罪认罚从宽制度作为新生事物,倘不对量刑建议赋予刚性效力,则犯罪嫌疑人、被告人对其刑罚无明确预期,恐处于无所适从之境地。由此,立法考量上量刑建议的刚性效力更多服务于制度落实。司法实务中亦有法院在裁判中选择借由兜底条款与“明显不当”这种含混表述向《刑事诉讼法》第201条第一款第五项或第二款进行逃逸,以“抗拒”量刑建议的拘束,典型的例子如此前引发热议的“余金平交通肇事案”
第二是量刑建议的表现形式,也就是其究竟应采确定刑还是幅度刑之表现形式的问题。确定刑固然对庭审效率和被追诉人适用意愿的提升具有一定助益作用,但结合量刑建议的拘束力,无疑构成对其“刚性效力”的又一重加码。2021年的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》(以下简称《认罪认罚量刑建议指导意见》)的第4条规定以确定刑为主、幅度刑为辅,且应严格控制后者幅度,凸显对于人民检察院主导量刑的一种赋权。对此,有论者表示质疑,并提出应当将量刑建议的精准化定位为量刑减让的精准化,法院则保留对量刑起点与基准刑的确定权。
第三是量刑建议的调整机制问题,即在人民法院认为量刑建议明显不当时,是否必须先行告知人民检察院进行调整,否则构成“违反法律规定的诉讼程序”。《认罪认罚量刑建议指导意见》第37条规定,若人民法院未先行告知,则人民检察院应当以违反法定程序为由提起抗诉,由此表明了检察院在这个问题上的立场。但是,法院的意见与此并不一致。在“苏桂花开设赌场案”中,二审法院针对一审法院未建议调整量刑建议而径行判决的行为,认为其“程序上确有瑕疵,但量刑并无不当,对当事人诉讼权利没有实质影响,亦不影响公正审判”,因而不支持抗诉。
上述有关认罪认罚量刑建议机制的三重争议,不仅关涉制度设计,实质更关涉检法两机关在认罪认罚从宽程序中的职责配置问题。关于“检察主导”与“审判中心”之间的关系,更是讨论重点。有论者指出两者并不互斥,检察官之主导可以更好助推审前分流,有利于将司法精力投入重罪案件中;
二、量刑协商的正当性基础及其讨论
尽管并未以任何类似“协商”的字眼来描述相关制度,但设计者力图在我国的认罪认罚从宽程序中注入协商的因素已是不争之事实。理想状态下的认罪协商大致会经历两步:首先,被追诉人出于真诚认罪悔罪而与追诉机关达成有关认罪的协定(即狭义的认罪协商);接着,双方在审查起诉阶段就量刑展开协商。然而,实然与应然之鸿沟总是不可避免,现实中被追诉人之认罪认罚大多出于功利主义之考量,即希冀“通过认罪认罚来实现其实体及程序上的利益诉求”。
(一)量刑协商的正当性基础——“自利型”主观程序正义
从效率层面证成量刑协商的正当性已有诸多研究,然而问题在于,对刑事司法而言,单以“效率”论证显然并不充分。域外已有论者犀利指出,若仅关注效率提升、节省资源,则相同的优势亦可通过抛掷硬币来实现。
在传统的刑事诉讼模式下,控辩审三方应呈现出一种三角形结构,无论是职权主义模式还是当事人主义模式,改变的无非是三边的比例关系,而无涉控辩双方的对立属性。质言之,二者始终处于对抗性程序之中,此时程序的正当性(即程序正义)来源于法官中立、双方之参与和尊重、平等武装、程序理性、程序及时性。
域外则早有学者从另一视角,即社会心理学的视角对程序正义展开了分析,重点关注程序参与人对程序的感知(perception)。汤姆·泰勒(Tom Tyler)认为四项因素主导着人们对于程序公正性的判断,分别为表达自身意见或参与(voice/participation)的权利、程序主导者之中立性(neutrality)、程序主导者之可信赖性(trustworthiness)、有尊严地被对待(treatment with dignity and respect)。
在刑事诉讼的视阈之下,笔者拟对对抗制下的客观(规范)程序正义和主观程序正义的关系进行剖析。通常而言,前者对于后者之实现具有正向助力作用,即正当的程序构建和运作可以提升诉讼参与人的主观认可。然而,二者关系之复杂程度远不限于此,在实践中,普通诉讼程序运行得当但当事人并不息诉服判进而提起上诉的案例可谓比比皆是。质言之,在利益的驱动之下,不利的结果仍然会左右当事人对于程序的判断。因而,借由对抗制客观程序正义并不一定能够推导出主观程序正义,原因在于二者的内涵指称并不一致。
有鉴于此,有论者提倡对主观程序正义作出进一步的划分,分为“自利型”与“尊严型”两种类型。
在此,我们可以抽离出量刑协商中程序正义所需包含的基本要素。根据泰勒所提出的主观程序正义模型,表达自身意见的权利和有尊严地被对待大抵可以被归结为“实质性参与”,即协商过程中可主动表达意见,有权利要求其意见得到审慎的考虑,且可以在协商结果中注入自身意志,达成有利于自身之结果。中立性和可信赖性意味着检察官必须表现出不偏不倚之立场,尽量运用客观标准主导量刑建议的提出,并对其理由进行充分阐释。此外还需附加入两项前提性要素。一是内容的可协商性。《认罪认罚量刑建议指导意见》第2条提出的客观公正、罪责刑相适应等原则,为量刑协商划定了边界,即协商的结果仍然不能脱离实质真实的范围。二是程序选择的自愿性。无论认罪认罚从宽程序的适用在实然意义上占据了多大权重,从刑事诉讼的构造观之,对抗制程序仍然是主流,无罪推定与不得强迫自证其罪原则仍须得到贯彻。一旦步入认罪认罚和量刑协商程序,就意味着被追诉人对于自身一系列重要权利的放弃,因而保障其程序选择的自愿性实是重中之重。
(二)对于量刑协商正当性的讨论
在域外,尤其是在美国辩诉交易框架下,对于量刑协商的一个主要讨论或者说质疑在于,其是否能够适用泰勒所提出的模型,因为相关的实证研究大多建立在有中立第三者进行裁判的纠纷解决模型之上,
然而细致分析上述两点回应,我们可以发现二者实则不具有同台对话性。第一点回应立足于应然意义上,在量刑协商中被追诉人仍然会依循四项要素形成对程序正当性的判断。第二点则立足于实然意义上,量刑协商逐渐“异化”的情形更加刺激了被追诉人对四项要素的追求。透视第二点回应可以发觉一个吊诡的现象:一方面,为解决“案多人少”之困境并回应“自利型”主观程序正义的要求,认罪协商与量刑协商应运而生;另一方面,出于种种原因,该制度在实际运作中又逐步异化,背离了制度设计的部分初衷,其与主观程序正义之要求渐行渐远。应当说,这种现象在我国的认罪认罚从宽视角下同样存在。对于该种现象成因的探讨并不在本文所述之限,下文主要关注的是该现象所蕴含的风险及其应对方案,这或许是解开量刑建议效力疑云的关键所在。
三、相当性与自愿性:量刑协商的双重风险
如前所述,量刑协商的正当性包含四项要素,即实质参与性、主导者中立性、内容的可协商性与程序选择的自愿性。《认罪认罚量刑建议指导意见》第22条、第25条、第26条试图通过构建犯罪嫌疑人的有效法律帮助权,人民检察院的释明义务、听取意见的义务和一定程度的证据开示义务来保障犯罪嫌疑人表达自身意见的权利,提供对于前两项要素的保障。然而综观整个制定法规定以及司法实务运作,对于后两者的确证、保护力度明显不足,产生了量刑协商中的双重风险。
(一)量刑协商的风险之一——对相当性关照不够
在认罪认罚从宽的视角之下,内容的可协商性主要包含两个层面:一方面,协商的内容只涉及量刑,而不能就罪名、罪数进行协商。另一方面,协商的结果也须符合制定法所确定的幅度范围。例如,协商结果应符合最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定的从宽比例要求,并契合罪责刑相适应原则。然而,在量刑协商中,合乎逻辑的风险亦因而产生:犯罪嫌疑人出于功利考量而选择认罪认罚,甚至以此为筹码争取较大幅度乃至超出法定幅度的量刑优惠。检察官则出于行政指标(适用率)的考量,利用较高的量刑折扣促使被追诉人进入认罪协商程序。其后果则是,量刑协商的结果可能无法充分反映罪行的严重程度。相当性缺位的量刑协商的极致形态表现为技术性认罪认罚,即被告人虽然认罪认罚但并不悔罪,只是以此来谋求宽大的量刑处理。
放眼于比较法领域,在美国的辩诉交易框架之下,鉴于检察官在交易过程的裁量权非常大,不仅可以就量刑与嫌疑人展开协商,还可以决定不再提起或撤销其他指控,
在司法实践中,美国法院借由该两点理由否认答辩协议的做法亦不鲜见,只是未能引起学者的充分重视。在United States v. Medina-Saldana一案中,被告人Medina被美国边境巡逻人员发现非法持有31磅大麻,并面临四项相关指控。其与检察官达成答辩协议:(1)其承认非法持有大麻这项指控,检察官则撤销其余三项指控(符合《美国联邦刑事诉讼规则》Rule 11(c)(1)(A)规定的答辩协议情形);(2)就非法持有大麻这项指控,检察院必须建议法院遵从被告人提出的量刑建议,以量刑指南规定范围内的最低刑进行处罚(符合《美国联邦刑事诉讼规则》Rule 11(c)(1)(B)规定的答辩协议情形)。一审法院根据判决前报告(presentence investigation report)划定了对被告人的量刑范围,且并未采纳检察官的建议,而是按照判决前报告所体现的事实真相判处被告人 18 个月监禁刑。被告人提出上诉,认为一审法院违反了《美国联邦量刑指南》Section 6B1.2(b)(1)的规定,且并未说明理由。二审法院驳回其上诉,最为重要的两点理由在于:(1)尽管检察官的建议确实处于量刑指南规定的范围内,但Section 6B1.2(b)(1)中规定的是法院可以接受而非必须接受;(2)只要法院在查清事实后正确适用了量刑指南,其判决结果就应当得到充分尊重。
类似的判决还可以参见United States v. Smith一案等。
美国辩诉交易达成的结果较之中国认罪认罚从宽制度下的量刑建议而言,不但不具有强约束力,且法院的否决也无需达到明显不当的程度,在此体现出对法官自由裁量权的保留,通过法官的实质审查规避量刑协商相当性缺位的风险。或许会有观点认为这一做法缘于美国检察官的自由裁量权过大,但置于本土视阈之下,我国检察官虽无撤销指控、协商罪名罪数之权,但是可以依法提出从轻、减轻乃至免除处罚之意见。《认罪认罚指导意见》第8条第2款规定:“办理认罪认罚案件,应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则,根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,结合法定、酌定的量刑情节,综合考虑认罪认罚的具体情况,依法决定是否从宽、如何从宽……”而且美国检察官在提出量刑建议之时也有规定极为细致的《美国联邦量刑指南》以资借鉴,然而我国目前仅有对于常见犯罪的量刑指导意见,并且规定仍然较为粗疏,由此赋予了检察官以更大的裁量空间。有鉴于此,赋予法院进一步的实质审查权实有必要。“明显不当”的限定不仅歧义丛生,而且不足以应对利益驱动下量刑协商相当性缺位之风险。
(二)量刑协商的风险之二——对自愿性保障不足
量刑协商的另一正当性要素在于自愿性,即被告人认罪认罚、量刑协商以及协商中的意见表达皆出于自愿之选择。我国对于认罪认罚自愿性的审查着重关注有无受到暴力、威胁、引诱,认罪认罚时认知能力、精神状态是否正常,是否理解认罪认罚之后果。《认罪认罚指导意见》第39条规定:“……庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实,重点核实以下内容:(一)被告人是否自愿认罪认罚,有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚;(二)被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常;(三)被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果……”有学者指出,该种自愿性的判断标准类似于我国目前对于供述自愿性的判断标准,皆采“痛苦规则”,即仅排除由刑讯得到的供述。
然而相关疑窦亦因而产生:犯罪嫌疑人在选择量刑协商并达成合意时,是否真的对从宽有明确的认知?我国制定法关于自愿性的规定要求被追诉人理解认罪认罚之后果,而对其是否认识到自己在非认罪认罚情况下可能被判处的刑罚在所不问。事实上,犯罪嫌疑人对此很难具备清楚的认知,其中原因在于:第一,我国刑事诉讼框架下的被告人不享有阅卷权等权利,只能委诸辩护律师,然而律师在认罪认罚中所能起到的作用已经受到了广泛质疑。
此外,我国《刑事诉讼法》的一系列配套措施亦无疑对犯罪嫌疑人选择量刑协商的自愿性施加了强烈影响,一个最重要的因素在于未决羁押率仍处于高位状态。尽管目前我国的诉前羁押率已经降至50%以下,
诉诸比较法领域,一方面,域外的配套措施构建比较完善。据统计,很多国家的羁押率大多位于10%—30%之间,
在德国的认罪协商制度之中,《德国刑事诉讼法》第257c条第(1)款规定,法院可以在保留实质查明权力的前提下与控辩双方展开协商,这表明法官也是量刑协商的主要参与者之一,无疑为犯罪嫌疑人了解预期刑罚进而进行对比提供了更为便捷的渠道。此外,第257c条第(5)款规定,法院必须告知被追诉人其不受协商结果拘束的条件以及在该种情况下法院可能判处的刑罚,这无疑强化了犯罪嫌疑人、被告人的预期,在具有更充分的信息知悉条件下赋予其更大程度的程序自主选择权。
辩诉交易制度也通过其他的制度设计,试图弥补这一缺陷。第一,对于法官量刑具有很大约束效力的《美国联邦量刑指南》设置了细致的量刑条款。虽然对于“指南式”的量刑裁决方式有诸多诟病,但毋庸置疑的是,“尽管量刑规则和标准所呈现数据化、量化不是科学、精确推导的结果,但不能否定其本身具有一定的合理性”。
由此可见,德国的认罪协商制度与美国的辩诉交易制度虽然所采路径不同,但都力图使被追诉人在具有明确认知的情况下作出自愿选择,且试图规避量刑协商之外的因素介入。这无疑对我国量刑协商制度的改革路径具有启示意义。
来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)