陈兴良：为他人谋取利益的性质与认定——以两高贪污贿赂司法解释为中心

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管理员发布时间：2017-03-20 21:10 点击：2719

　　【摘要】为他人谋取利益是我国刑法中受贿罪的主观违法要素，对于该要件的性质与认定，在我国刑法理论和司法实践中素有争议。2016年4月18日两高颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对为他人谋取利益问题进行了具体规定。这一规定对以往司法解释既有继承又有超越，对于为他人谋取利益的司法认定具有重要意义。该司法解释规定了四种为他人谋取利益的情形，对此应当进行刑法教义学的阐释，以便为受贿罪的司法认定提供法理根据。

　　【关键字】受贿罪；为他人谋取利益；主观违法要素；事后受财

　　 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），这是在《刑法修正案（九）》对我国刑法中的贪污贿赂罪的数额规定修订以后，对贪污受贿罪的具体数额与情节所进行的司法解释，对于正确认定贪污受贿罪具有重要的指导意义。值得注意的是，《解释》除了主要对贪污受贿罪的数额与情节进行规定以外，还涉及对受贿罪的若干疑难问题的解释，其中就包括对受贿罪之为他人谋取利益的解释。《解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”本文拟以两高《解释》为根据，结合有关案例，对受贿罪之为他人谋取利益的认定问题进行刑法教义学的探讨。

　　 一、实际或者承诺为他人谋取利益

　　为他人谋取利益是我国刑法规定的受贿罪的成立条件之一，仅从条文表述看，这一受贿罪成立条件更像是对客观行为的描述。因此，在该要件被刑法规定之初，将为他人谋取利益理解为客观行为的观点较为流行。根据这种观点，国家工作人员虽然收受了他人的财物，但没有为他人谋取利益，不构成受贿罪。[1]这种观点称为客观说。显然，根据这种观点，只有国家工作人员为他人谋取利益而收受财物的，才构成受贿罪；如果国家工作人员没有为他人谋取利益，即使收受财物，也不构成受贿罪。可以说，这种观点在一定程度上限缩了受贿罪的范围。值得注意的是，张明楷教授将上述为他人谋取利益理解为客观行为的观点称为旧客观说，而将其所主张的观点称为新客观说。根据张明楷教授的新客观说，为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。[2]这种观点将承诺为他人谋取利益理解为是为他人谋取利益的行为，显然是名不副实的。因为承诺为他人谋取利益并不等同于实施了为他人谋取利益的行为。更何况，2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》（以下简称《纪要》）明确地把明知他人有具体请托事项而收受财物的，视为为他人谋取利益。这种情况不仅没有为他人谋取利益的行为，而且也没有口头承诺，但同样被《纪要》推定为具备为他人谋取利益的要件。同时，如果把为他人谋取利益理解为受贿罪的客观要件，则还存在一个在受贿罪的构成要件中的体系性地位问题，即为他人谋取利益行为与收受财物行为之间的关系问题。而对于这个问题，客观说都未能给出合理的论证。

　　对于为他人谋取利益的理解，在与客观说对立的意义上出现了主观说。主观说认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间就货币与权力交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴。[3]在此，主观说将为他人谋取利益的承诺界定为是为他人谋取利益这一主观要件的客观征表。就其实质而言，为他人谋取利益是受贿罪的主观要件而非客观要件。

　　为他人谋取利益从客观要件到主观要件，这是理解上的重大变化。然而，只是将为他人谋取利益理解为主观要件还是未能彻底解决该要件的司法认定问题。因为这里还存在一个为他人谋取利益在受贿罪的构成要件中的体系性地位问题，即为他人谋取利益到底是受贿故意的内容还是主观违法要素？这个问题如果得不到解决，则对于为他人谋取利益这一受贿罪的要件在认识与理解上仍然难以到位。

　　从受贿故意的内容来说，为他人谋取利益并不是受贿故意不可或缺的要素。因为受贿故意受到受贿罪的构成要件的规制，只有纳入受贿罪构成要件的要素才能成为受贿故意的认识对象。因此，如果要求受贿人认识到为他人谋取利益，则必然要把为他人谋取利益确定为受贿罪的构成要件要素，但主观说已经排除了这种。在为他人谋取利益不是受贿罪的客观构成要件要素的前提下，将其纳入受贿故意讨论是缺乏逻辑根据的。既然为他人谋取利益的意图不是受贿故意的内容，那么，它只能是主观违法要素。也就是说，为他人谋取利益虽然是主观要素，但并不是主观责任要素，而是主观违法要素，应当在受贿罪的构成要件中进行讨论。为他人谋取利益具有限缩受贿罪构成要件的功能。将那些虽然收受他人财物但不具备为他人谋取利益要素的情形排除在受贿罪的构成要件之外。

　　我国司法解释对为他人谋取利益进行了规定，从而为司法机关认定为他人谋取利益这一要件提供了法律根据。例如《纪要》规定：“为他人谋取利益应理解为包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件”。在此，《纪要》把承诺、实施和实现这三种情形并列，认为只要具有这三种情形之一，就应当认为具备了为他人谋取利益的要素。承诺、实施和实现虽然被《纪要》表述为客观行为，但这只是为他人谋取利益这种主观违法要素的客观征表。尤其是在《纪要》将承诺规定为为他人谋取利益的客观征表的情况下，更表明构成受贿罪并不需要国家工作人员在客观上实施为他人谋取利益的行为。如果说《纪要》还只是一种准司法解释，其效力要低于严格意义上的司法解释，那么，《解释》正式将实际或者承诺作为为他人谋取利益的客观征表，对于正确认定受贿罪的为他人谋取利益具有重要意义。

　　 二、明知他人有具体请托事项

　　明知他人有具体请托事项，在《纪要》中推定为承诺为他人谋取利益。《纪要》规定：“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”这里的“视为”，就是一种推定。推定是英美法系中的一个概念，在其司法活动中广泛地采用。法官应该对陪审团做出这样的指示，即他有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中，推定出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何解释，推断通常成立。[4]在英美法系国家法律中，推定可以分为立法推定与司法推定、法律推定与事实推定，对目的犯之目的的推定，属于司法推定中的事实推定。[5]事实推定，可以理解为根据对某个事实的证明可以认定另外某个事实（通常称推定事实）的存在。只要证明基础事实的存在，推定事实即可成立，除非有足够的反证。因此，推定是一种间接的证明方法，并且是允许反证的，当然，推定一经成立，即具有法律上的效果。可以说，推定为司法机关认定行为人的主观要素提供了一种科学方法，同时也减轻了控方的举证负担。对于某些无法通过直接证明方法证实的证明对象利用推定予以证明，可以有效克服诉讼证明的困境，降低诉讼证明成本，提高诉讼效率。

　　《纪要》之所以将明知他人有具体请托事项而收受其财物的视为承诺为他人谋取利益，是因为在这种情况下，国家工作人员与请托人之间虽然没有就权钱交易进行具体协商，达成口头协议，但双方心知肚明，存在默契。因此，在明知他人有具体请托事项的情况下，收受财物本身就是对为他人谋取利益的一种承诺。因此，《纪要》规定对于明知有具体请托事项而收受财物的情形，推定为具有为他人谋取利益的意图。

　　值得注意的是，在最高人民法院颁布的指导性案例中，涉及明知他人有具体请托事项的情形。在指导性案例3号潘玉梅、陈宁受贿案中，包含以下受贿事实：2004年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元（房价含税费121.0817万元，潘支付60万元）。2006年4月，潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。对于这起受贿事实，被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。法院经查，请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有具体请托事项而收受其财物，应视为承诺为请托人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿情节问题，不影响受贿的认定。因此，法院判决这起受贿事实成立受贿罪。由此，指导性案例确立了以下裁判要点：“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺为他人谋取利益，是否已实际为他人谋取到利益，不影响受贿罪的认定。”[6]值得注意的是，在上述裁判要点中，表述为“有请托事项”而不是“有具体请托事项”，因此与《纪要》的表述存在些微差异。我认为，这里的其他事项必须是具体的，以此区别于没有具体请托事项而交付财物的所谓感情投资的情形。从潘玉梅受贿案的案情来看，许某某为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目100万元费用而有求于潘玉梅，潘玉梅虽然没有明确承诺，但其收受财物本身就应当视为承诺为他人谋取利益。

　　现在，《解释》将明知他人有具体请托事项列为应当认定为为他人谋取利益的情形，对于认定受贿罪的为他人谋取利益提供了司法解释的根据。但《解释》不同于《纪要》，它没有像《纪要》那样表述为“视为为他人谋取利益”，而是直接认定为具有为他人谋取利益的要件。这就是说，明知他人有具体请托事项不再推定为承诺为他人谋取利益，而是直接推定为具有为他人谋取利益的主观意图。在此，我认为还是具有一种推定的性质。因为只有实际或者承诺为他人谋取利益才能直接认定为国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的主观意图。在明知他人有具体请托事项的情况下，可以推定国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的主观意图。但这种推定不以承诺为他人谋取利益为中介。因此，这是一种从间接的推定改为直接的推定，并不改变推定的性质。

　　 三、履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物

　　《解释》第13条第1款第1项规定，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物，认定为具有为他人谋取利益的要素。这里涉及事后受财行为的定性问题，而这个问题在我国刑法中始终存在较大的争议。

　　在我国刑法中，事后受财是指国家工作人员事前没有与他人约定，在正常履行职务以后，他人为表示感谢而向国家工作人员交付财物，国家工作人员明知该财物系他人对此前履职行为的酬谢，并收受财物的行为。因此，这里的事后受财之“事”，是指国家工作人员履行职务的行为。在刑法理论上，一般认为，贿赂可以分为收买性贿赂与酬谢性贿赂。所谓收买性贿赂是指请托人先向国家工作人员交付财物，国家工作人员在收受财物以后，再为请托人谋取利益。而所谓酬谢性贿赂则是指国家工作人员先为请托人谋取利益，请托人在获取利益以后，再向国家工作人员交付财物。这种酬谢性贿赂通常都以事先约定为前提，即在国家工作人员为请托人谋取利益之前，双方已经就权钱交易达成合意。因此，事后交付的财物名曰酬谢，实则收买。因为，贿赂的根本特征在于侵犯职务行为的不可收买性。而那种事先没有约定，事后以感谢名义交付财物的事后受财行为，并不能简单地定性为酬谢性贿赂。事后受财行为，是否构成事后受贿，关键还在于刑法有无明文规定，这也恰恰是本文所要讨论的焦点问题之所在。

　　这里应当指出，我国刑法中所讨论的事后受财，与日本刑法规定的事后受贿罪是两个完全不同的概念。日本刑法对受贿罪，除了规定单纯受贿罪以外，还另外规定了特殊类型的受贿罪，其中就包括事前受贿罪与事后受贿罪。根据日本刑法第197条第2项的规定，事前受贿罪是指将要成为公务员或者仲裁人的人，就其成为公务员之后所要担任的职务，接受请托，收受、要求或约定贿赂的行为。根据日本刑法第197条之3第3项的规定，事后受贿罪是指曾任公务员或者仲裁员的人，就其在任职期间接受请托而在职务上曾实施不正当行为，或者未曾实施适当行为，而收受、要求或约定贿赂的行为。由此可见，日本刑法中的事前受贿罪与事后受贿罪之所谓“事”，是指担任一定职务。而我国刑法中所讨论的事后受财之所谓“事”，不是指担任职务，而是指为他人谋取利益。

　　日本刑法对事后受财行为之所以没有专门规定，是因为不需要规定，可以直接按照单纯受贿罪论处。单纯受贿罪是日本刑法中贿赂罪的基本罪名，根据日本刑法第197条第1项的规定，单纯受贿罪是指公务员或者仲裁人有关其职务收受、要求或者约定贿赂的行为。由此可见，日本刑法中的单纯受贿罪虽然在其贿赂犯罪的罪名体系中的地位，相当于我国刑法中的受贿罪。然而，日本刑法中的单纯受贿罪的构成要件却与我国刑法中的受贿罪存在重大差异。日本刑法中的单纯受贿罪的成立仅要求与其职务相关，而并不要求为他人谋取利益。公务员或者仲裁员只要基于其职务而收受请托人的财物，即可以构成该罪。而我国刑法第385条规定的受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋取利益的行为。从以上规定可以看出，我国刑法中的受贿罪，在受贿行为上表述为索取或者收受财物，与日本刑法中的单纯受贿罪表述为收受、要求或者约定贿赂的行为特征存在较大的区别。此外，上述两个罪名之间最大的不同还在于：是否要求为他人谋取利益的主观要素。日本刑法中的单纯受贿罪并不要求为他人谋取利益，而我国刑法中的受贿罪则要求为他人谋取利益。

　　在日本刑法中，单纯受贿罪的成立并不要求为他人谋取利益，受贿故意表现为明知是贿赂而收受的主观心理状态。在这种情况下，只要明知他人交付的是贿赂而收受，主观上就具有受贿故意，就可以成立受贿罪，而不需要在受贿故意之外另行要求为他人谋取利益的主观违法要素。这里的贿赂是指作为公务员或者仲裁人的职务行为对价的不正当的报酬。就单纯受贿罪的认定而言，只要客观上所收受的财物具有职务关联性，那么，这种财物就属于贿赂。公务员或者仲裁人只要主观上对此具有认识，就具有受贿故意。在这种情况下，无论是先交付财物后为请托人谋取利益的收买性贿赂，还是先为请托人谋取利益后交付财物的酬谢性贿赂，公务员或者仲裁人主观上都具有受贿故意。对于所谓酬谢性贿赂来说，如果事先约定在公务员或者仲裁人为请托人谋取利益以后，再交付财物，主观上当然具有受贿故意。而且，即使是在事先没有约定的情况下，公务员或者仲裁人明知对方交付财物具有与其职务行为的对价性因而属于贿赂而收受，则主观上同样具有受贿故意，对于这种情况完全可以按照单纯受贿罪论处。张明楷教授曾经援引日本学者论证事后受财行为的性质，指出：从行为性质而言，收受财物是“事前”还是“事后”，并不影响行为的性质。正如日本学者在解释日本刑法中的单纯受贿罪的构成要件时所说：“所谓‘收受’，是指接受贿赂……不问收受的时间是在职务执行之前还是之后。”即使是将受贿罪的本质理解为权钱交易关系，也没有必要限定为事前受财。因为事后受财也会存在权钱交易关系。换言之，事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式上不同，没有实质区别。[7]这一观点当然适用于日本刑法中的单纯受贿罪，但并不适用于我国刑法中的受贿罪。这是因为我国刑法中的受贿罪具有不同于日本刑法中的单纯受贿罪的构成要件。在这种法律语境不同的情况下，参照日本刑法学者的观点解释我国刑法规定，我认为存在抵牾之处。

　　事后受财在我国刑法中有所不同，因为我国刑法规定的受贿罪，不仅要求主观上具有受贿故意，而且要求具有为他人谋取利益的意图。这里的为他人谋取利益，如前所述属于主观违法要素而非客观要素，司法解释的规定也印证了这一点。在这种情况下，收买性贿赂，即先交付财物后为请托人谋取利益，因为国家工作人员在收受财物时就具有为他人谋取利益的意图，具备受贿罪的构成要件；而且，国家工作人员主观上具有受贿故意，因而构成受贿罪。此外，在国家工作人员履行职务之前，事先约定国家工作人员先为请托人谋取利益然后收受财物的情况下，国家工作人员在客观上实施的为他人谋取利益的行为已经印证了国家工作人员主观上所具有的为他人谋取利益的意图，而且主观上具有受贿故意，也可以构成受贿罪。而在事先没有约定的情况下，国家工作人员履行职务时并没有为他人谋取利益以作为对方交付财物的对价的意思，他人是因为国家工作人员正常履行职务行为而获得实际利益，为表示感谢而交付财物。在这种情况下，国家工作人员在客观上具有利用职务上的便利收受他人财物的行为，主观上具有明知该财物是其职务行为的对价而收受的主观故意，但却没有为他人谋取利益并以之作为收受他人财物的对价的意图。这是因为，在收受财物的时候，职务行为已经实施完毕，而实施职务行为之时，并没有预想到以此作为他人交付财物的对价。因此，即使在客观上已经实施了为他人谋取利益的行为，国家工作人员主观上也不可能产生为他人谋取利益以此作为交付财物的对价的意图。换言之，为他人谋取利益的要素，在所谓事后受财的情况下如何认定，这是一个值得商榷的问题。对此，无论是在司法实践中还是在刑法理论上，都曾经展开过争论，陈晓受贿案就是这一争论的集中反映。[8]

　　被告人陈晓，自1986年至1996年间担任中国电子物资公司安徽公司（以下简称安徽公司）总经理。1992年初，安徽公司正式下达公司各部门承包经营方案，1992年4月，下属单位能源化工处处长兼庐海实业有限公司（以下简称庐海公司）经理李剑峰向被告人递交书面报告，提出新的承包经营方案，建议超额利润实行3∶7分成。被告人陈晓在没有通知公司其他领导的情况下，与公司党委书记、副总经理徐德臣（另案处理）、财务处长吴某某及李剑峰4人研究李剑峰提出的建议，决定对李剑峰承包经营的能源化工处、庐海实业有限公司实行新的奖励办法，由被告人陈晓亲笔拟草，并会同徐德臣签发《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法》，以中电皖物办字（92）049号文件的形式加以明确。该办法规定超额利润70%作为公司利润上缴，30%作为业务经费和奖金分成，并由承包人支配。发文范围仅限于财务处、能源化工处、徐德臣及陈晓个人。

　　李剑峰依据中电皖物办字（92）049号、（93）019号文件规定，于1992年提取超额利润分成21万余元，1993年提取超额利润提成160万余元。李剑峰为感谢陈晓为其制定的优惠政策及承包经营业务中给予的关照，于1993年春节前、1994年春节前后三次送给陈晓33万元人民币、15万元港币，陈晓予以收受。

　　检察机关认为，陈晓利用职务上的便利，为李剑峰谋取利益，收受李剑峰财物，其行为已构成受贿罪。被告人陈晓及其辩护人辩称，陈晓的行为不构成犯罪。

　　合肥市中级人民法院经审理认为：被告人陈晓系由中国电子物资总公司任命的安徽公司总经理，是领导和管理国有企业相关事务的工作人员，其主持制定《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法》，出发点是为了公司利益，不是为他人谋取利益。被告人陈晓帮助李剑峰承包的能源化工处向省计委申请并获得进口原油配额，是其正当的职务行为，不是为李剑峰谋取利益。现有证据无法证实被告人陈晓主观上具有权钱交易的受贿故意。陈晓的行为在客观上给李剑峰带来一定的个人利益，李剑峰在事后给付陈晓钱财表示感谢而陈晓予以收受，这是一种事后收受财物行为。故认定被告人陈晓的行为构成受贿罪的证据不足。判决被告人陈晓无罪。一审宣判后，合肥市人民检察院认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，显系错判，提起抗诉。

　　安徽省高级人民法院经审理认为，原判认定事实不清，裁定：（1）撤销合肥市中级人民法院的刑事判决；（2）发回合肥市中级人民法院重新审判。

　　合肥市中级人民法院经重新审理以后认为：原审被告人陈晓身为国家工作人员，利用职务便利，根据下属部门承包经营人李剑峰建议，制定新的承包经营政策，协调、帮助李剑峰承包经营，在李剑峰获取巨额利润后，非法收受李剑峰所送33万元人民币、15万元港币，其行为侵害了国家工作人员公务活动的廉洁性，已构成受贿罪，依法应予惩处。判决：（1）原审被告人陈晓犯受贿罪，判处有期徒刑十年。（2）原审被告人陈晓以违法所得购买广东珠海市吉大园林花园房屋一套，予以没收。宣判后，原审被告人陈晓没有上诉，检察机关也未抗诉。

　　对于陈晓受贿案的事实本身，控辩审三方并没有分歧，关键是对陈晓的行为如何定性。我们看到，辩护方认为陈晓无罪的理由是陈晓实施的是履行职务的正当行为；未利用职务之便为李剑峰谋取利益；没有受贿故意。这一辩护意见存在值得推敲之处，陈晓履行职务的行为虽然是正当的，当然也存在程序上的瑕疵，但它在客观上给李剑峰带来好处，这就是为他人谋取利益的行为。不能认为，只要是正常履行职务就不存在为他人谋取利益的问题。因为，为他人谋取利益既可以是正当履行职务为他人谋取利益，也可以是违背职务为他人谋取利益。在该案中，辩护方同时还以没有受贿故意否定陈晓构成受贿罪。对于这一观点，法院在判决中予以采信。原一审判决认定：现有证据无法证实被告人陈晓主观上具有权钱交易的受贿故意。因此，陈晓无罪的理由主要就是没有受贿故意。我认为，受贿故意和为他人谋取利益是两种性质完全不同的主观要素。毫无疑问，在陈晓受贿案中，辩护方和法院都将这两者等同起来，这是难以成立的。

　　这里涉及为他人谋取利益在犯罪论体系中的体系性地位问题。如果认同为他人谋取利益是主观违法要素的观点，那么，为他人谋取利益就是构成要件要素而不是责任要素，应当在三阶层犯罪论体系的第一阶层进行考察，其考察顺序是先于受贿故意的，因为受贿故意是在第三阶层进行考察的。在这种情况下，首先需要确定的是被告人是否具有为他人谋取利益的意图，而不是受贿故意。如果没有为他人谋取利益的意图，则受贿罪的构成要件不具备，也就不再需要讨论被告人是否具有受贿故意的问题。如前所述，陈晓在收受财物之前确实因为其正常履行职务而使李剑峰获得利益，这当然是为李剑峰谋取利益的行为。那么，陈晓在收受财物的时候是否具有为他人谋取利益的意图呢？换言之，能否将已经为李剑峰谋取利益作为认定陈晓主观上具有为他人谋取利益的事实根据呢？答案是否定的。问题在于：为他人谋取利益作为受贿罪的主观违法要素，并不是价值中立的履行职务行为，而是将职务行为作为收受财物的对价，具有主观违法的意思。这种意思，也可以说是出卖权力以换取对方财物，即权钱交易的主观心理状态。但在这种事后受财的情况下，履行职务行为时，并没有权钱交易的意思，因此没有为他人谋取利益的主观违法要素。由此可以得出结论，这完全不是一个受贿故意的问题，而是一个为他人谋取利益的问题。在检察机关抗诉以后，合肥中级人民法院在重审中，对陈晓受贿案做出了完全不同于原一审的有罪判决。这也充分说明事后受财问题，在我国司法实践中的重大分歧。

　　当然，陈晓受贿案的情况较为复杂。如果仅是一次性的事后受财，则为他人谋取利益的要件就成为一个问题。但陈晓受贿案并不是一次交付于收受财物，而是1993年春节前、1994年春节前后三次收受财物。第一次收受陈晓已经知道是为感谢自己的履行职务行为而交付的财物，在这种情况下，此后两次继续收受，就应当认为陈晓已经明知有具体请托事项而收受财物，因此可以推定陈晓主观上具有为他人谋取利益的意图。因此，经检察机关抗诉，最终法院认定陈晓构成受贿罪，还是具有事实根据与法律根据的。由此可见，对于类似陈晓这样的案件，要真正吃透案情，在此基础上再进行法律上的判断。从这个意义上说，陈晓认定构成受贿罪，并不能就此认为事后受财行为在我国刑法中认定为受贿罪具有法律根据。

　　《解释》第13条第1款在对为他人谋取利益的规定中，明确地将履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的情形认定为具有为他人谋取利益的要素。根据该《解释》的规定，对于事后受财行为，应当按照受贿罪论处。这在司法解释的层面，统一了对事后受财行为的处理规则。当然，从刑法教义学上看，这一司法解释规定还是存在商榷的空间。按照《解释》的这一规定，实际上是将刑法对受贿罪所规定的为他人谋取利益要件取消了，因而不适当地扩张了受贿罪的构成要件范围，与罪刑法定原则之间存在一定的抵牾。

　　 四、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，可能影响职权行使

　　《解释》第13条第2款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”对于这种收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的情形，是以没有具体请托事项为前提的。如果具有具体请托事项，根据《解释》就可以直接认定为具有为他人谋取利益的意图。只有在没有具体请托事项的情况下，才需要推定为承诺为他人谋取利益，由此而间接认定为具有为他人谋取利益的意图。

　　在司法实践中，这种收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的情形，一般称为感情投资。感情投资是一种十分形象的描述，意在说明在这种情况下，他人对国家工作人员目前暂时无所求。为了与国家工作人员建立亲密关系，以便在有所求时，能够利用国家工作人员的职务上的便利为其个人谋取利益，而事先给予国家工作人员财物。当然，感情投资是一个范围较为宽泛的概念，即包括《解释》所规定的具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员之间的经济往来，也包括不具有上下级关系的下属或者不具有行政管理关系的被管理人员之间的经济往来。从《解释》只是将具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员之间的经济往来规定为构成受贿罪来看，还是做了一定的限制。

　　应当指出，在《解释》颁布之前，我国司法实践中对于这种收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员财物的行为如何处理，是较为混乱的。在多数情况下，只要累计的数额较大，对于这种行为一般都直接认定为受贿罪。只有较少情况，未按受贿罪论处。随着《纪要》的颁布，明确规定对于明知他人具有具体请托事项而收受财物的，视为具有为他人谋取利益的意图。因此，在我国司法实践中存在着将没有具体请托事项的收受财物行为，按照明知有具体请托事项视为承诺为他人谋取利益论处的情形。刘爱东受贿案就是一个典型。[9]被告人刘爱东，原系四川省大邑县人民政府副县长。经法院审理查明：2000年4月的一天，一建公司经理王志明在被告人刘爱东驾驶的汽车上，送给刘爱东5万元，请其多关照。2001年8—10月间的一天，市政公司经理张映松（另案处理）到被告人刘爱东家，以装修房子“送礼”为名给其5万元，要其在今后承建工程等事情上多关照。刘爱东收下此款后，全部用于装修私人住宅。

　　成都市中级人民法院认为：控方的证据，只能证明王志明、张映松各给刘爱东送现金5万元，不能证明刘爱东收受这些钱财与其签字付款之间存在刑法上的因果关系，即不能证明刘爱东因收受这些钱财而通过签字付款为二人谋取了利益。刘爱东及其辩护人关于“未给王志明、张映松实际谋取利益”的辩解和辩护意见，与查明的事实相符，应予采纳。王志明、张映松是一建公司、市政公司的负责人，二人给当时分管建委和城建工作的刘爱东分别送钱时请刘多关照，送钱的意图是明显的，即想在项目承建上得到刘爱东的照顾。刘爱东在供述中，承认其明白二人送钱的这一意图，但仍收取了这10万元现金，是以收钱的行为向送钱人承诺，要为送钱人谋取利益。刘爱东后来虽未实际给王志明、张映松谋取利益，但其收取二人钱财的行为，符合受贿罪中权钱交易的本质特征。该行为已触犯刑法第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪，未给行贿人谋取实际利益，可在量刑时酌情考虑。成都市中级人民法院于2003年12月11日判处刘爱东有期徒刑十年。

　　一审宣判后，被告人刘爱东不服，向四川省高级人民法院提出上诉，请求从轻处罚。四川省高级人民法院认为：被告人刘爱东身为国家工作人员，明知他人因其具有能在建设工程方面给予关照的职务而送钱，仍利用职务之便接受所送的钱款，是承诺为他人谋取利益。事后，刘爱东虽然没有给送钱人谋取实际利益，但却否定不了收受这笔钱财时的权钱交易情形。刘爱东收受王志明、张映松所送钱款的行为符合受贿罪的本质特征，应依法处罚。刘爱东的受贿罪中有自首情节，且受贿后没有给行贿人谋取实际利益，并已在案发后退清全部赃款，有悔罪表现。在此情况下，原判尽管是依照刑法第三百八十三条第一项规定的最低刑罚对刘爱东判刑，仍显过重。根据本案具体情节，对刘爱东可减轻处罚。刘爱东上诉请求从轻处罚一节，应酌情考虑。原判认定事实和定罪正确，审判程序合法，但量刑不当，应当改判。据此，四川省高级人民法院依照刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项的规定，于2004年2月4日判决上诉人刘爱东有期徒刑六年。

　　在刘爱东受贿案中，法院判决明确认定刘爱东没有给送钱人谋取实际利益，而且送钱人在当时也没有提出具体请托事项。判决认为：“被告人刘爱东身为国家工作人员，明知他人因其具有能在建设工程方面给予关照的职务而送钱，仍利用职务之便接受所送的钱款，是承诺为他人谋取利益”。我认为，送钱人仅仅抽象地提出予以关照但并没有提出具体请托事项，国家工作人员也没有提供实际帮助，就认定为承诺为他人谋取利益，这是对《纪要》规定的误解。《纪要》规定的承诺为他人谋取利益，是针对具体请托事项而言的。在没有具体请托事项的情况下，即使具有为他人谋取利益的职务，也不能认定为具有为他人谋取利益的意图。刘爱东受贿案中的情形，实际上就是所谓的感情投资，即在没有具体请托事项的情况下，向国家工作人员交付财物，笼络感情，以期在将来有所求时，国家工作人员能够利用职务上的便利，为其谋取利益。

　　这种所谓感情投资，因为不具有为他人谋取利益的意图，因此在认定受贿罪上存在一定的法律障碍。对此，可以选择的做法有二：一是取消我国刑法中受贿罪的为他人谋取利益这一要件，这就相当于将我国刑法中的受贿罪修改为日本刑法中的单纯受贿罪，这当然就可以涵摄基于职务而收受他人财物的感情投资这种情形。二是在我国刑法中增设收受礼金罪。对于前一种做法，我国刑法学界早就有人提出。例如，在1997年刑法修订过程中，对于为他人谋取利益是否应当规定为受贿罪的要件，存在两种不同的意见：一种意见主张删除“为他人谋取利益”的要件，认为只要是利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物的，就构成受贿罪。这样规定，更能体现对国家工作人员的严格要求。另一种意见认为，“为他人谋取利益”应作为受贿罪的要件，这样规定才能体现权钱交易的特征。“索取”和“非法收受”，都是受贿，都是权钱交易，因此，构成犯罪的条件不应有区别，即均应以“为他人谋取利益”为要件。[10]其实，删除为他人谋取利益并不等于否定受贿罪的权钱交易的性质。无论是在事后受财还是感情投资的情况下，即使国家工作人员主观上没有为他人谋取利益的意图，但其收受财物的行为都具有权钱交易的性质。在事后受财的情况下，国家工作人员是明知他人交付的财物系对先前职务行为的报偿，因而其予以收受就是事后认可了权钱交易，构成事后受贿。至于在感情投资的情况下，他人交付财物是意在将来国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益。国家工作人员在收受财物时，因为没有具体请托事项，因此不具有为他人谋取利益的意图，但同样也不能排除权钱交易的性质。为他人谋取利益规定为受贿罪的要件，其实是对犯罪成立限定了更为严苛的条件。只有那种具有为他人谋取利益的承诺、或者已经实施或者已经谋取利益的情形，才能具备这一要件。这就把受贿受财和感情投资等较为边缘的受贿行为排除在受贿罪的构成要件范围之外。在1997年刑法修订中，最终还是采纳了保留为他人谋取利益的意见。我国学者认为，感情投资型受贿犯罪是以人情往来为名，行权钱交易之实的新型受贿犯罪类型。随着感情投资型受贿罪逐渐成为当前最为常见多发的受贿罪类型，阻碍其司法认定的为他人谋取利益要件备受争议与批判。出于反腐败的现实需要，司法机关与理论界都在事实上采取了对该要件进行实质消解的策略，这是突破罪刑法定原则的危险行为。解决感情投资型受贿犯罪的司法认定难题，应当取消受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，这一方案比增设收受礼金罪更具合理性。[11]

　　在不能删除受贿罪为他人谋取利益的要件，而又要将感情投资行为入罪，不得已的选择就是在刑法中增设收受礼金罪。收受礼金中的礼金是我国司法实践中的一种表述，它指国家工作人员基于其职务而收受的财物，因为这种收受财物没有形成与职务行为的对价关系，并且是以送礼的名义交付和以收礼的名义收受的，因此称为收受礼金。其实，这种行为称为收受赠贿更为合适，赠贿这个用语显然要比礼金更能反映其收受行为的贿赂性。例如，我国学者曾经指出：“赠贿是指送赠人在行贿时并没有当时谋求某项具体的、现实的利益，只是单纯的给予贿赂，在形式上类似‘赠予’，不是具体的对职务行为的‘买卖’。正是由于送贿人没有提出谋利的要求，收贿人也无必要做出‘利用职务行为为其谋取利益的承诺’。因此，收受赠贿罪有别于典型的受贿罪。”[12]

　　在《刑法修正案（九）》的制定过程中，曾经将收受礼金罪纳入草案，但最终未能入罪，主要还是考虑到政策界限不好划分。确实，在现实生活中国家工作人员收受礼金的情形较为普遍而常见，如果一概入罪，可能会产生打击面过宽的副作用。当然，也还有些人士担忧设立收受礼金罪，而且其刑低于受贿罪，是否会出现对受贿罪降格为收受礼金罪处理，从而消减惩治贿赂犯罪的刑罚效果。

　　《解释》对感情投资的情况作了一定的区分，将收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员财物的行为推定为承诺为他人谋取利益，因而以受贿罪论处。这是一种有条件地对情感投资行为入罪的方式，以此作为对情感投资问题处理的一种解决方案。我认为，这个问题如果采取刑事立法的方式解决，则可以避免违反罪刑法定原则的责难。因为司法解释毕竟具有其限度，不能超出刑法规定的范围。我们可以看到，《解释》对于这个问题是采取了一种拟制而非推定的解释方法。这里涉及推定与拟制之间的区别，值得从法理上加以探讨。

　　如前所述，推定是对主观要素的一种证明方法。因此，在推定的情况下，主观要素本来就是客观存在的，通过推定而使其获得证明。但拟制则有所不同，拟制是对不同行为赋予相同的法律后果。刑法中的拟制通常包括两种情形：一是对此种犯罪行为按照彼种犯罪行为处理。二是对非犯罪行为按照犯罪行为处理。拟制可以分为立法拟制与司法拟制。立法拟制是一种立法方式，例如我国刑法第236条第2款规定，奸淫幼女的，以强奸论，这就是一种典型的立法拟制。强奸是以暴力、胁迫或者其他方法强行与妇女发生性行为的犯罪。而奸淫幼女则包含并不采用暴力、胁迫或者其他方法，而是在幼女的同意之下与其发生性行为。由此可见，奸淫幼女与强奸在行为特征上是不同的，但立法机关将奸淫幼女拟制为强奸，适用强奸罪的法定刑。立法拟制是合法的，因为立法机关具有立法权，这种立法权就包括了法律拟制，既包括对此种犯罪行为按照彼种犯罪行为处理的权力，又包括对非犯罪行为按照犯罪行为处理的权力。例如，对于奸淫幼女行为立法机关完全可以单独规定为犯罪，并设置与强奸罪相同的法定刑。因此，立法机关将奸淫幼女拟制为强奸罪，适用强奸罪的法定刑只不过是一种立法规定方式上的变通。与立法拟制不同，司法拟制是指司法机关在法律解释或者法律适用中采用拟制的方法。因为拟制具有逻辑上的推导性，因此，在刑法的解释与适用中采用拟制方法，就会混淆或者扩张法律界限，尤其是采用不利于被告人的拟制，与罪刑法定原则的矛盾就不可避免。[13]例如，在刑法已经明文规定为不同罪名的情况下，司法机关就不得对此种犯罪行为按照彼种犯罪行为处理。至于在刑法对某一行为没有明文规定犯罪构成要件的情况下，更不能对非犯罪行为按照犯罪行为处理。否则，就会违反罪刑法定原则。因此，在刑法明确将为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件的情况下，不能将不具备为他人谋取利益的行为拟制为具备为他人谋取利益。在刑法没有修改或者增设其他罪名的情况下，我认为不得虚化乃至于消解为他人谋取利益在受贿罪构成要件中的地位。

　　司法解释在我国具有法律规范的效果，尤其是刑法司法解释应当受到罪刑法定原则的限制。在这种情况下，立法与司法解释之间的分工与协作就显得十分重要。司法解释不能越权，同样立法也应当及时有效地为司法活动提供规则，减少司法实践因为规则的模糊或者匮乏而带来的混乱。无论是立法还是司法解释，都既要回应惩治犯罪的现实需要，又要坚守罪刑法定原则。受贿罪是我国刑法中一个重要罪名，围绕着受贿罪的构成要件在刑法理论上一直存在争议。司法解释与时俱进，在消解这种争议，为司法活动提供更为明确的规则方面，做出了自己的贡献。对此，应当予以充分肯定。但司法解释如何避免逾越其权力边界，这显然是一个值得关切的问题。

　　陈兴良，北京大学法学院教授。

　　【注释】

　　 [1]参见张瑞幸主编：《经济犯罪新论》，陕西人民出版社1991年版，第305页。

　　 [2]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1068页。

　　 [3]参见王作富、陈兴良：《受贿罪构成新探》，载《政法论坛》1991年第1期。

　　 [4][英]鲁珀特·克罗斯、菲利浦·A.琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第56页。

　　 [5]陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期。

　　 [6]参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大学出版社2013年版，第1179—1180页。

　　 [7]参见前注②，张明楷书，第1072页。

　　 [8]参见前注⑥，陈兴良、张军、胡云腾主编书，第1145—1146页。

　　 [9]参见《最高人民法院公报》（2004年卷），人民法院出版社2005年版，第328—335页。

　　 [10]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第608页。