论美国司法审查的实质性标准
范进学 山东大学法学院 教授
  
关键词: 美国司法审查/合理性/中立性/司法克制 实质程序
内容提要: 关于司法审查的实质性标准的考量与判断是相当复杂的任务，因为该标准的探求至少受制于以下三个因素：时代的限制、法院意识形态的限制以及法官个人司法哲学的限制。本文按照美国宪法学者所总结归纳的司法审查标准为线索，将主要阐释四种司法审查标准，这就是合理性标准、中立原则标准、司法克制标准、实质程序审查标准。


所谓司法审查的实质性标准指的是最高法院在行使司法审查权进行法律的合宪性审查时，依据什么标准进行审查，并最终作出法律是否合宪性的司法判断。应当说，关于司法审查的实质性标准的考量与判断是相当复杂的任务，因为该标准的探求至少受制于以下三个因素：一是时代的限制，不同的时代有不同时代的要求和任务，从而决定了各个时代司法审查的标准是不同的；二是法院意识形态的限制，无论是保守主义政治的法院还是自由主义政治的法院，他们各自的司法审查所运用的标准也是不同的，保守主义的法院可能更多选择司法克制的司法审查标准，而自由主义的法院则可能会选择司法激进主义的司法审查标准；三是法官个人司法哲学的限制，相同时代并具有意识形态的法院，也都会存在着少数大法官的司法异议，从而在法院的多数意见与少数异议意见中所采取的司法审查标准就可能是截然相反的。同时，司法审查标准的划分也影响着实质标准的确定，譬如人们可以按照历史时期不同的要求来划分司法审查的标准，从而将司法审查标准确定为确立联邦政府权威标准、维护自由资本主义经济标准和维护少数自由权利标准；也可以按照司法保守与自由的政治哲学将司法审查的标准确立为司法克制主义与司法积极主义；还可以从形式主义的司法审查标准到实质主义的司法审查标准，等等。笔者按照美国宪法学者所总结归纳的司法审查标准为线索，将主要阐释四种司法审查标准，这就是合理性标准、中立原则标准、司法克制标准、实质程序审查标准，以求教于大家。
一、合理性标准

最早对司法审查标准进行学术探究的文献之一的是James Bradley Thayer在1893年10月发表在《哈佛法律评论》上的“美国宪法原则的起源与范围”。 [1]该文主要目的是界定了司法审查的恰当范围，其中就司法审查的标合理性标准进行了分析与论证；Thayer的文章在美国法律学界具有非常深远的影响，它对大法官霍姆斯、布兰代斯、法兰克福特以及汉德法官都产生过重要影响，法兰克福特曾评价说：如果他不得不选择一篇关于美国宪法的文章，那么他就挑选Thayer的这篇文章，法兰克福特称该文是“最重要的唯一的论文”，它“对法官是一个伟大的指引，因而对那些不是法官的人而言对于理解司法机关与宪法问题的关系也是伟大的指引。” [2]

Thayer考察了美国司法审查这一原理，认为马歇尔在马伯里案中对司法审查制度所做的推理是“简单且狭窄”（simple and narrow），因为在马歇尔看来，美国宪法是成文法，是美国人民用来限制政府的，包括立法机关，宪法控制立法机关的所有法律，只要法律与宪法相抵触，该法律就是无效的；而作为成文法律，必须由法院来解释和适用，当法律与宪法相抵触时，是司法机关而不是其他机关有权宣布谁无效。这种推理之所以“简单且狭窄”，是因为宪法也委托立法机关具有解释权，而且“宪法不仅仅委托立法机关对特殊的司法问题具有最初的决定权，而且还期待这种决定是最终的，不得修改。” [3]所以，在Thayer看来，仅仅说司法机关的职责就是解释何谓法律，从而推导出司法机关即享有审查立法机关的法律是否违宪并宣布违宪的法律就是无效的结论是不充分的，其实Thayer原则上是承认司法机关拥有司法审查的权力，问题是司法机关根据什么标准判定法律违宪，而马歇尔所称的理由有点强词夺理，马歇尔在马伯里案中说：“如果一部法律与宪法发生冲突，而法律和宪法都适用一个特殊的案件，那么法院就必须判断要审理的案件是忽视宪法而服从法律，还是忽视法律而服从宪法。法院必须决定相互冲突的规则中，哪一个规则要适用到案件上。这是司法义务之最本质的特征。”但是，正如吉布森所批评的那样：“宪法和立法机关通过法律的权利可能会发生冲突，但是由司法机关来判断决定难道是合法的吗？如果合法，那么司法机关一定是一个特殊的组织，它可以修正立法机关的做法并改正它的错误。但是我们在宪法的哪一部分中可以找到这种地位优越的规定呢？换一个相反的角度思考这一问题，如果立法机关的法律宣布最高法院在一个特殊案件中对美国宪法进行了错误解释，因而作出决定要改变这一解释，人们会怎样想呢？毫无疑问，它一定被认为是对司法权的僭越。但是，人们一点也不清楚的是：宣布一个按照宪法规定的形式制定并已实施的法律无效却不是对立法权的僭越，这就有饽常理了吧。”比克尔在评价马伯里案判决时也认为：该判决书其实是非常脆弱的，经不起仔细推敲，甚至是错漏百出。 [4]因而，即使司法机关具有司法审查权，但依照怎样的标准进行司法审查就成为最高法院的核心问题，也就是说，进行司法审查必须具有充分的理由，判定立法机关的法律是否违宪不是单凭司法义务的本质特征，而是依凭正当的标准，这是Thayer所要解决的主要问题。

为此，Thayer提出了司法审查的合理性标准。他引用了1811年宾夕法尼亚州首席大法官Tilghman的观点说：“在宪法解释中被最高法院和美国法院所遵循的原则就是：立法机关的法律除非明显地违背了宪法以至没有为合理的怀疑留下任何余地，否则不能被宣布为无效。” [5]同时并引证了1812年南卡莱纳州Chancellor Waties的观点：“除非法律如此明显地与宪法相冲突，以至于被法官所提出和共同体所有人都意识到和感受到这种冲突，否则法律的有效性不应该遭受质疑。” [6]在此基础上，Thayer提出了他自己的观点，他认为：法律是违宪的结论不是建立在正当的和真正的解释基础之上的。它可能忽视了这样一种伪装，即那些有权制定法律的人不仅犯了一个错误，而且这是一个非常明显的错误，以至于明显到没有合理怀疑的余地。这是法院有义务控告立法机关法律的标准，这一标准的适用不仅仅针对法院自己对法律的合宪性判断，而且作为一种判断标准也适用于其他部门评判宪法问题。这一规则承认宪法常常有不同的解释，经常存在选择与判断的范围，在此情况下宪法虽然不会将任何一种具体的意见强加于立法机关，但是却为这种选择范围留下了空间，只要是合理的选择就是合宪的。 [7]这里，Thayer所提出的合理性标准是什么呢？就是说，在案件中，司法审查不是简单地衡量一部制定法是否违背了宪法的规定，而是看对宪法的解释哪一个更为合理，更经得起合理怀疑，只有当一部制定法无法被合理地遭到质疑时，它才是有效的，否则就是违反宪法的，从而宣告其无效。所以，Thayer说：“最终问题不是什么是宪法的真正含义，而是法律是否获得合理的支撑”。 [8]这种合理性应当是“非常清楚和显而易见”，“清楚到超出合理的怀疑”（clear beyond a reasonable double），只要超出了合理的怀疑就是违宪的。 [9]在这种情况下，可以允许法官有权修正其他部门的行为并宣布它无效。然而在Thayer看来，“只要是摆在法官面前的由诉讼案件带来的问题，涉及什么是合理的与可允许的的最终裁判者实际是总是法院。这将给我们的法院留下了伟大与庄严地司法管辖权”。应该说，Thayer对自己所提出的司法审查的合理性标准是存在忧虑的，因为合理性貌似是一个十分简约的标准，实则充满着诡吊，人人皆认为是不合理的问题，未必法院也这样认为，“毕竟，合理怀疑自身需要判断”。 [10]何谓合理或不合理，其实是一个主观价值判断很强的概念，科恩就指出：“这一概念使我们的法院成了精神错乱症的鉴别委员会，对议员们，偶尔对司法界同仁的精神能力进行判断”。 [11]因而，很容易使法院成为法律政策的制定者，这也是Thayer本人所担心的，因此他告诫法院“不得步入立法者的领域内”，以至于出现“无论谁，只要有绝对的权力解释任何成文的或口头的法律的全部意图和目的，就是真正的立法者，而不是那些第一次撰写或表述法律的人。” [12]

比克尔针对Thayer的合理性标准问题提出了需要解决的三个方面问题： [13]第一个问题是行政部门或立法部门所要致力于解决问题的主要内容能否被证明与分配给它的行动范围之间有必然的联系；比克尔的意思是指，政府机关的权力与需要解决的问题之间的关联性，或政府有无权力进行管理，从而构成这种管理的正当性问题。按照此标准，管理权限与管理对象之间缺乏必为性即缺乏正当性，从而违背合理性标准。第二个问题是立法机关或行政部门的某一特定行动是否大体上适合于完成宪法规定的某一权力之目的；这一方面的问题可能涉及到政府行为是否合乎宪法授权的目的，政府的立法行为或行政执法行为实际上是权力的行使与运用，但是这一宪法所授予的权力之行使需符合宪法授权之目的，如果政府行为与宪法目的相冲突，就被视为是不合理性，因而就会遭到合理性的质疑，从而有可能判定行为违宪。第三个问题则是如果所授予的权力之名目体现在其与那些主要目的在于保障个人权利的种种限制的关系中，则在进行仔细的审查之后是否可以断定，由该行为所代表的手段之选择构成了肯定性权力与否定性保障之间的合理调和？该问题的关键是宪法授予的权力与保障个人权利两种价值之间冲突的选择问题，譬如国会不得制定法律确立或禁止信教自由，宗教自由是公民个人的权利，而政府规制宗教管理活动是其权限，规制与保障之间的限制如何合理地调和？1951年Dennis v. United States案 [14]即是此类案件；再譬如肯定性行动（Affirmative Action）与反向歧视问题，个人权利的平等保护的价值与肯定性行动之间存在着张力，肯定或否认哪一方的价值，都会存在冲突，因此，它们之间的选择就是两种价值的选择，选择的可能就是选择一种价值而忽视另一种价值，而这正是比克尔所担心的Thayer规则有可能失灵的地方，因为，Thayer并没有解决法院进行司法审查时可能作出怎样的价值判断以及如何作出这种判断，所以比克尔承认在这样的过程中，理性是一个不可或缺的工具，但仅靠理性是不能作出这样的判断。毕竟历史是不断变迁的，历史上所确立的那些价值亦日益远化与淡化，每一个时代司法审查所要面临的现实问题与其肩负的历史使命是不同的，所以那种原意主义的宪法解释就暴露出其不能与时俱进的缺陷，从而“合理的就是合宪的”标准已经不总是令人满意，当然也不能简单地承认“不合理的就是不合宪的”，因为合理的最终评价标准是由历史实践而非抽象的文本赋予。因而比克尔对Thayer的合理性标准作了适当的修正，他说：“合理的、并且以不受质疑的共享的价值选择为依据的决策，就是合宪的”。 [15]当然，比克尔所修正的合理性规则其实依然充满着模糊性与不确定性，“合理的”以及“不受质疑的共享价值”自身也都是需要进行价值性判断的，一旦涉及价值判断，任何标准都不可能是中立的，这也正是Wechsler进而提出中立性司法审查标准的原因所在。
Thayer的合理性标准在司法审查案件中被广泛适用。譬如Thayer自己提到的McCulloch v. Maryland案，在该案中，马歇尔试图确立建立合众国银行的法律合宪性的法院意见，法院是支持建立银行的法案，并寻找其合宪性依据。但这并非总是正确的，因为有很多案件法院不是推翻某一法律而是质疑其合理性以判定该法律不合乎宪法。然而在本案中，马歇尔指出：在宪法所列举的权力中，虽未发现诸如“银行”或者“公司‘之类的用语，但是我们却发现了这些重要的征税、借款、规制商业活动、宣战及从事战争、招募陆军、设立海军并提供军需等权力。兵权与财权，所有对外关系及全国工商业的相当可观的部分均赋予了政府。一个政府被赋予了如此广泛的权力，国家的幸福及繁荣昌盛又如此紧密地维系于这些权力的合理行使，那么这个政府就必须被相应地赋予行使这些权力的大量手段和方式，权力已被授予，为其行使提供方便，这是国家利益所在。就本案而言，其主题是国家福祉所必须依赖的重大权力的行使。在人类审慎所能容许的最大限度内，保障这些权力的有益行使必定是授权者的意图。假如将可以选择的手段限于如此狭隘的范围之内，以至于不给国会留下任何权力以选择有益于目的实现的适当手段，保证权力有益行使这一目的将难以达到，对宪法的合理解释必须容许国家立法机关对宪法所授予的权力之行使方法，享有斟酌裁量的权力，以使政府能够以对人民最为有利的方式，履行宪法所赋予的神圣职责。只要目的合法，是在宪法范围之内，则所有适当的、显然是合乎目的而未被禁止的、与宪法条文与精神相一致的手段，都是合乎宪法的。因此法院最终意见是，组建银行的法案是合乎宪法的。
二、中立原则标准

中立原则作为司法审查的标准最早是赫伯特·韦彻斯勒（Herbert Wechsler）于1959年4月7日在哈佛大学霍姆斯讲座上发表的《迈向美国宪法的中立原则》演说中提出的。 [16]20世纪70年代和80年代，作为教授和法官的罗伯特·博克又阐释了他的中立原则标准。

韦彻斯勒在演说中不同意汉德法官关于最高法院对立法行为的司法审查的正当性论证观点而主张最高法院不仅有权力而且有义务对所有宪法案件进行程序性和正当性审查，即依据宪法规定而其他部门的行为进行审查，他引用马歇尔1821年在Cohens v. Virginia案中的观点：“大多数正确的情况是，如果本法院不应行使司法管辖权，则将不会行使；但是，同样正确的是，假如本法院应当行使司法管辖权则必须行使。”但司法审查的标准必须建立在超越眼前的结论（immediate result）之基础上。他主张最高法院不应当作为赤裸裸的权力机关（a naked power organ），只对特定案件宣告结论，而应该超越当下争议案件，给出一个真正原则，即该原则在涉及判决的分析与推理上应当超越眼前的结论，将分析与推理建立在恰当中立性和一般性基础上，不仅当下案件适用，而且其他案件也将适用，换言之，相同案件予以相同处理。韦彻斯勒指出：“法院在宪法判决中面临着无法避开的政治问题，即涉及竞争性价值或欲望的选择，而这一选择在立法机关或行政机关的行为中得到了反映，法院要么谴责，要么宽恕”，但“关键的不是问题的性质，而是法院所给予的答案的性质”。 [17]韦彻斯勒不同意汉德法官关于任何法院都不能审查立法机关的选择的观点，但是他也不赞成法院成为“第三个立法机关”（a third legislative chamber），而主张一种中间基础，即法院的行为体现法律的主要特质——一般性与中立性，实现法律的规则之治。因此，中立原则就是一种超越手边案件的标准。按照比克尔教授的理解，韦彻斯勒所说的中立原则表现为三点：第一，法官必须置身于当下政党政治之外；第二，他们必须不受自我的扭曲性压力的影响；第三，最高法院证明为正确的价值，其内容必须比人们一时所关注的单一考虑更为博大。韦彻斯勒在另一场合中解释说：“中立性的要求就是，根据某种不考虑所适用之具体情状的一般性的分析，来决定一种衡量标准，它可以划定一个范围，不管提出该诉求的是哪个利益集团、群体或个人，都能够接受它。因此，当获得宪法保障的多种价值间发生冲突，需要对其进行排序或对其予以协调时，我认为，解决该问题的原则就必须是大体中立的。” [18]尽管比克尔承认韦彻斯勒使用的“中立性”一词具有某种令人费解的含义，但他还是基本赞同韦彻斯勒的观点，即认为司法审查是一种阐发和适用我们社会的一些永久性价值的坚守原则的程序。这些价值当然必须具有普遍的重要意义，并被不偏不倚地适用。当不同价值发生冲突时，最高法院就必须宣告其中一种占先，或者找到调和它们的办法。由此所得到的结果就是一项原则，一种新价值，或者如果你愿意，也可以说它是诸多价值的一种混合，或者是诸多价值的一种妥协，而不管怎样，它也必须同样具有普遍的重要意义，也被不偏不倚地适用。 [19]然而，正如伊利在《民主与不信任》中所指出的：中立原则自身没有告诉人们关于这些原则恰当内容的任何有用的信息，或者法院应该如何获得这些原则所体现的价值。在伊利看来，中立原则并非中立，关键是看为谁服务。1896年普莱西案所确立的“隔离但平等”的原则直到58年之后才被布朗案所推翻，所以中立原则有不同的形态，它对宪法文本的真正实质性价值没有提供足够的资源，从而在其一般性要求和中立的适用上不可能作为宪法实质内容的源泉。 [20]

罗伯特·博克认为：如果宪法是法律，那么像所有其他法律一样，可能它的含义就是人们所理解的立法者应具有的意图；如果宪法是法律，像其他所有法律一样，可能立法者的意图含义像约束立法机关和行政机关一样约束法官。宪法可能是宪法第六条所宣布的那样是“法律”， [21]除此没有其他意义，博克认为：正是在这里，中立性原则的概念才发挥作用。 [22] Wechsler在布朗诉教育委员会案中表达了他对判决的难处，他说法院必须选择他们愿意中立地适用到全部案件的原则，这是使法官免于政治性判决之保证。然而没有哪一位法官会公开承认：任何特殊的组织或政治主张总是有资格获胜。法官宣布一个审判案件的原则，如果其他法官愿意在下一个案件中适用这同一个原则，那么Wechsler的难题就会应刃而解了。然而，即使法院是中立的，能够作为法律性而非政治性机构从事活动，那么它也不能避免作为一个赤裸裸的权力组织仅仅实施法律原则的中立性适用。如果法院自由地选择它将中立地适用的原则，那么它就会自由地像政治性机构那样去立法。因此，曾做过法官的博克深刻体会到，即使声称法官是中立的，如果缺乏一定的解释方法，也难以避免法院成为“赤裸裸的权力机关”，也难以避免法院像立法机关一样去立法。所以在博克看来，只有原意理解方法才能保证法院或法官的中立性立场，而原意理解的方法哲学能够在原则的来源、范围和适用等三个方面提供中立性保障，这就是：
第一，原则来源之中立性。当一位法官在宪法中发现了作为原意理解的原则，原则起源的中立性问题即告解决。法官接受宪法批准者对多数和少数自由所界定的适当的界限范围。法官接受这样一个事实：即他受制于作为法律的解决办法，他不需要也不必作出自己的无指导性的价值判断。当然，这意味着一个法官无论他是哪个法院的法官，皆不可以创造新的宪法权利或者毁坏旧的宪法权利。只要他这样做，就不仅侵害了他自己的权力的限制，而且也破坏了立法机关的权利和人民的权利。
第二，原则界限之中立性。来自于历史宪法的原则界限之中立性也是十分重要的。宪法以庄严的概括形式规定了它的原则，它的字词不能像垃圾一样看待。中立的界限问题显然与中立性适用有着密切的联系。中立性适用能够通过界定原则获得，这一原则的适用界限如此狭窄以至于它仅适用于很少案件。一旦原则来自于宪法，其适用的幅度或一般性就变得相当重要。法官不必规定原则如此宽泛以致他改变了它。发现一般性适当的程度之困难招致了某些批评，说原意理解的适用实际上是不可能的。法官只有在有权威的地方可以发生作用，他的使命就是适用法律，法律停止的地方，立法者可以进行造更多的法，但是法律停止的地方，法官必须停止。
第三，原则适用之中立性。已经获得和界定的原则要被适用，法官必须始终如一地适用，不能考虑其同情或不同情之因素。不过，博克认为，这不意味着法官从不改变他所得到的和界定的原则。由于新案件代表着一种新的模式，原则将经常会被重新表述和界定。这没有什么错。但是法官必须清楚他自己的论证和言辞表达，但不能见风施舵做政治的骑墙者，在与宪法无关的领域得到自己想要的结果。这就要求部分法官具有相当程度的经验与冷静。一个非中立性原则适用的例子是Shelley v. Kraemer案，1948年最高法院推翻了种族性限制契约的判决。财产所有人签署了限制白人房屋使用的协议，虽然存有契约，但是一些白人还是把房屋买给了黑人，其他财产所有人便起诉要求强制实施和约，州法院适用普通法规则，禁止黑人取得占有。最高法院所面临的问题是，宪法是否只限制州的行为，而没有限制私人行为。毫无疑问，如果这种限制是由州立法机关实施的，那么种族性限制就侵犯了第十四条修正案关于平等保护的条款。但是这里州法院不是种族歧视的根源，他们仅仅按照和约的条件强制实施私人协议。然而，最高法院则认为“在这些案件中存在着州的行为。”而一些参议院议员和激进组织所持的观点就是法官必须始终为了种族少数而审判。这是博克所反对的，因为它要求的是一种政治性审判。当法律被诚实地适用而支持黑人的权利要求时，他们应该获得胜诉，但是如果不是这样，他们就不能胜诉。而Shelley v. Kraemer案是建立在不能诚实地适用法律的基础上的。最高法院在Shelley v. Kraemer案中说：州法院依照普通法原则所作的判决包含了州的行为，因此需要宪法的审查。但在博克看来，该案所涉及的种族歧视不是州法院的政策而是私人之愿望，法院只是强制遵照正式的、中立的具有强制力的私人协议。该案不能适用州行为是显见的。假设一个房客对政治问题进行谩骂而被房主赶了出来。该房客起诉主人，州法院认为财产所有人有权利从其家中把人驱逐。于是房客又上诉到最高法院，指出州通过它的法院支持或赞成了被第一修正案所保证的言论自由权利的剥夺，对州的行为应该适用宪法修正案第十四条款规定。房客引用Shelley 案说明这是州行为，因而是违宪的。最高法院无论怎样判决，都应该作为第一修正案的案件对待，而不能以宪法取代州法律。否则，所有私人行为可能在结果上最终都会成为州行为，最高法院为个人的所有允许或者禁止的行为进行立法，这不只是美国宪法的全部条款，它使最高法院成了最该立法机关。所以，Shelley v. Kraemer案原则的中立性适用的结果既是革命的又是荒谬的。显然，它不是中立的适用。Shelley v. Kraemer案是一个政治性判决。它应该由立法机关去做。因为只有国会才有权宣布种族限制性和约违法。
三、司法克制标准

司法审查中奉行的司法克制既是一种原则、一种态度，也是一项标准，甚至可以说原则就是标准，即原则性标准。作为创设性司法审查标准，早在1803年马歇尔审理马伯里诉麦迪逊案中已经被遵循，这就是法院不干预政府国务卿是否签发给马伯里任命状，因为这是政府职责所在。马歇尔法院在此后的32年间再没有针对联邦法律的合宪性行使过司法审查的权力，即完全奉行司法克制的审查标准。1835年马歇尔病逝后，近60岁的坦尼被杰克逊任命为首席大法官，在他领导最高法院期间，既不选择过度的马歇尔式国家主义，也不明显倒向州权地方主义；既不过度强调对私有财产的保障，也不忽视公共利益的维护，在斯科特案之前，坦尼法院凡是遇到马歇尔所提出的政治问题都要首先考虑避免政治性介入，而让最高法院置身于“政治丛林”之外，坦尼的基本哲学是把解决政治问题的所有机会都留在法庭之外的其他地方。迪安×艾奇逊评价说：“司法机关的自我克制是他对宪法性法律和惯例的重要贡献。” [23]遗憾的是，也正是坦尼在1857年斯科特案中由于不慎陷入奴隶制这一政治丛林之中，才导致了最高法院声誉的衰微与个人职业生涯之悲剧。

美国内战结束之后一直到1937年宪法革命，司法审查标准不再是司法克制而是司法积极干预。如果说，当社会的进步与发展需要司法积极干预时，司法审查的标准依旧是自我克制而未能积极保护资本主义自由经济的发展，司法克制的审查标准得需检讨；但是，当着社会的进步与发展需要司法克制时，司法的积极干预又可能是反动的。所以，随着自由资本主义经济的发展，需要国家政府建立普遍社会福利制度之时，法院司法审查的标准继续奉行司法克制就成为社会进步的阻碍力量，这也是导致罗斯福总统推行“填塞法院计划”的原由。所以，1937年宪法革命之后的霍姆斯和布兰代斯大法官，针对19世纪后半期最高法院频繁推翻联邦和各州社会经济立法的作法而提出并倡导司法克制，这种司法克制旨在给予政府更多的行为空间，使其能够最有效地管理社会和保护公民权利，因而带有非常鲜明的基本色彩。 [24]是“霍姆斯大法官而不是其他任何人为20世纪法学确定了主题”。 [25]霍姆斯的司法哲学是司法克制的学说，在他看来，国会通过的法律的明智性或许会存在重大的怀疑，但那不是摆在法院面前的问题。对霍姆斯而言，惟一绝对的是在法律上不存在绝对，他的哲学碑文是：“坚信我们的制度赖于宽容，而最大的敌人是绝对”。 [26]他认为，不是法官而是立法者才能对立法措施背后的政策考量拥有主要的发言权，法官的事情是实施法律，哪怕这一法律所体现的经济政策是错误的；因为，决定采取怎样的必要措施解决经济和其他问题，这一职责在于人民和人民选出来的代表，而不是法官。他指出：宪法没有“意图要在其禁止性规范中，赋予法官体现其自己的经济或道德信念的自由裁量权。” [27]在个别案件中，立法机关的判断或许值得怀疑，但是关于公共政策譬如商业、经济和社会事务等对立的观点，是立法选择时所考虑的，法院必须服从，除非证明是专断的或不合理的。简言之，司法机关不应该作为一个超级立法机关去评判立法机关在地方经济事务上所作出的政策决定是否明知或可取，法院只能审查那些不能成立的完全专断的法律。 [28]霍姆斯的这种司法克制的哲学成为20世纪福利国家法律创建的基础。因此，当美国法官拒绝了将“自由”的宪法概念等同于自由放任的理论这一过时的法律观点后，他们很快就选择了霍姆斯的司法克制学说，他们逐步认识到：如果法律能够使社会从经济自由放任到福利国家的必然转变，那么选择司法克制的规则则是必需的。 [29]司法克制主义的重新选择实际上是1937年宪法革命的重要原因。其后，无论是后半期的斯通法院还是文森法院，乃至于1962年之前的沃伦法院基本上遵循着司法克制的司法审查标准。

1939年由罗斯福总统任命的法兰克福特是司法克制哲学的信奉者，“只要法兰克福特集团构成了法院的多数，司法克制就成为既定的规则。” [30]因为，对于法兰克福特和其追随者而言，司法克制是一个非代表民意的司法机关的恰当姿态，拒绝服从立法机关的判断就是对代议民主的基本预设假定的违背。对法兰克福特来说，美国宪政民主的核心原则是多数主义，而其主要危险则是司法专制（judicial tyranny）。当联邦立法机关或行政部门的行为挑战宪法基础的时候，那些并列的联邦政府部门法院负有重要的服从的义务。他认为：“宣布政策不关最高法院的事，自我克制是遵守司法誓言的本质所在，因为宪法没有赋予法官以权力去对国会和行政部门所做的智慧进行判断。” [31]所以在20世纪50年代和60年代早期，他经常规劝法院跟随他走。不过，由于沃伦法院前半期保守主义的大法官占多数，所以差不多法兰克福特的克制学说在沃伦法院的前半期据支配地位。司法克制之所以能够成为司法审查的一项原则性标准，是因为在主张司法克制的法官看来，当司法撤消那些被立法机关大多数所通过的法律时，司法审查就是违背民主理念的。 [32]所以，在法兰克福特看来，只有通过服从立法决定，法院才能保持自由的影响里和声威，除非立法机关的做法完全不合情理，因此在宪政民主中，为了保持法院的合法性而采取司法克制的做法是必要的。 [33]总之，“支持司法自制的人提出的最普遍观点是，自制以外的任何其他方式，都与民主理念相不相容”。 [34]

司法克制的司法审查标准是权力分立制度以及民主的多数理论之产物。因为，按照权力分立原则，每个政府部门都在宪法中有独立行为的领域，对于其行为是否违宪的问题，它们都有自己的评判标准，因而司法机关宣布立法机关依照法定程序制定的法律违宪显然侵犯了权力分立原则，同时也存在着以法院之意志取代了多数人意志的选择，当然是不民主的，从而使司法审查的合法性受到多数民主的挑战。因此，遵照权力分立与多数民主原则，司法机关应当奉行自我克制原则标准，不得干预其他与之并行地位的部门的权力行使。然而，问题在于，政治问题与司法问题的界限并非经纬分明，所以正如杰弗里·马歇尔所指出的“何谓涉入‘政治丛林’，怎样才算尽职尽责地实施公民平等权和自由权的宪法保障，二者之间的界限显然模糊不清。不能仅仅因为投票是一项政治行为，就使每一个涉及投票权的判决，都无可避免地被人认为不可由法庭裁决”。因此，“除非宪法明确规定，哪些政治行为要接受司法审查，否则，这一短语注定问题不断”。 [35]由于一项行为是政治行为还是可司法审查的行为本身就可能存在边界纷争，所以，司法克制标准可能会面临两难：一是在某些特定的情况下，的确需要司法机关的自我克制；而在另一情形下则需要司法机关的积极干预。所以，司法克制标准注定不是一劳永逸的，它应随着社会发展的情势而不断调整与变化。
四、实质程序或严格审查标准
美国修正案第五条与第十四条都规定了“法律的正当程序”条款，其中第14条修正案还规定了“法律的平等保护”条款。无论是“法律的正当程序”还是“法律的平等保护”，都是极其模糊与不确定概念，在宪法解释中它们既可被解释为形式意义上的正当程序或平等保护，也可被解释为实质意义上的正当程序或平等保护；一般而言，当联邦或者州政府制定的法律如果“未经法律的正当程序”而剥夺了公民的生命、自由或财产或者仅仅给予了形式上的平等保护而不管法律本身的正当与否时，皆意味着形式意义上的正当程序；当追问所依据的法律本身是否正当时，则意味着实质意义上的程序正当或平等。所以，司法审查是依照形式意义上的还是实质意义上的标准进行审查，其严格程度存在极大的差异，形式标准的审查仅仅审查法律的立法程序是否合理，而实质审查则进而审查法律自身是否正当问题，而这种标准的引入就将道德价值或伦理价值纳入其中，从而使司法审查更加严格。

最高法院以实质程序标准进行司法审查的最早裁定的案件是Hepburn v. Griswold案 [36]，作为债权人的Hepburn 拒绝接受债务人Griswold用纸币偿还1860年的契约债务，因为债务发生在《法定纸币法》之前；首席大法官蔡斯认为：该法律违反了宪法精神，它是不公平的，因为就字面解释，它降低了债权人回收到款项的价值，属于未经“法律的正当程序”便拿走了钱财。然而在以后十几年中最高法院多数判决的审查的标准是程序上的审查而没有扩展至实质程序标准层面。将实质程序作为司法审查标准的里程碑式的案件是1897年富勒法院时期的奥尔盖耶诉路易斯安那州案。 [37]而将奥尔盖耶诉路易斯安那州案中所主张的实质程序的审查标准推向极致的是1905年最高法院审理的洛克纳诉纽约州案。 [38]最高法院的多数判决认为限制面包坊工人工作时间的法律干涉了雇主与雇员之间的合同自由而无效。自此司法审查进入了“洛克纳时代”，最高法院往往以实质程序标准将政府对自由经济规制的进步性立法推翻，尤其是1937年之前最高法院对罗斯福总统实施“新政”的一系列振兴经济社会的法律宣布为无效。这种实质程序的司法审查又被称之为严格审查（Strict scrutiny）。实质性的严格司法审查标准具有双刃性，关键看法院运用的时机与场合，当政府立法属于进步性的，有利于社会的进步与发展时，运用实质严格审查标准就是保守的，甚或是反动的；然而当政府立法趋于对民权的压制甚或专制时，运用实质严格审查标准就是积极的、进步的。所以，二战结束后，随着个人自由、尊严与平等的保护开始成为宪法的主要议题时，法院就可以使用比审查经济立法时更为严格的司法审查标准。这就是沃伦法院时代所面临的主要问题。而实质性严格审查标准的运用在涉及到不同的公民宪法权利的案件中有所区别。

针对公民言论自由的宪法保护，1919年霍姆斯在Schenck v. United States案 [39]中提出了“明显且即刻的危险”（clear and present danger）的司法审查标准，霍姆斯在判决中指出：“在任何案件中，其问题在于使用的言辞是否处于这样的情势下和言辞的性质是否引发明显且即刻的危险，以导致出现国会有权所防止的实质罪恶之发生。这是一个事关迫切性与程度的问题。” [40]从此，“明显且即刻的危险”就成为法院对宪法上的言论与出版自由进行严格审查的标准了，只要不是明显且即刻的危险的言论都将受到宪法的保护，换言之，“如果一项法律是在压制或惩罚带有公共价值的特定信息或理念的表达，那么只有政府向最高法院证明，言论的发表具有引发一个重大罪恶的‘明显且即刻的危险’，法院才会判定法律合宪”。 [41]

基于校园种族隔离的平等保护问题，沃伦法院在1954年布朗案中依据实质平等保护精神，对种族归类进行了严格的实质审查，即所有的人生来具有平等的尊严权利，而种族隔离的教育设施是固有的不平等，违反了第十四条修正案“法律的平等保护”原则。布朗案的严格审查标准逐渐被扩展到基于性别、国籍、居住年限、非婚生等差别对待的情形中以及政治平等与刑事程序的判决中。譬如关于种族隔离和其他形式的种族歧视案件凡是涉嫌“嫌疑归类”（suspect classification）或者“令人讨厌的区别”（invidious distinctions），都将进行最严格的司法审查，除非相关措施“精确地适合于取得某种紧迫的公共利益”，负责它们将无法通过宪法审查。1967年以后，议席重新分配、选举权、人头税以及性别归类等案件均采取了严格审查标准予以审查。考克斯指出：基于性别归类的案件，司法审查的标准在“最低限度的合理性”与“严格审查”标准基础上，还增加了“性别归类必须服务于重要的政府目标，并且必须和这些目标的完成具有实质性的联系”这一新标准。 [42]所以，到1973年，在言论、政治结社与刑事程序的领域内，司法克制标准已让位于严格审查标准了。



注释:
[1] James Bradley Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,” Harvard Law Review 7 (October 1893): 129-156.
[2] Harlan B. Phillips, ed., Felix Frankfurter Reminisces (New York: Reynal and Co., 1960), p.299-301.
[3] James Bradley Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,” Harvard Law Review 7 (October 1893): 135.
[4] 比克尔：《最小危险部门》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第2页。
[5] James Bradley Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,” Harvard Law Review 7 (October 1893): 140.
[6] Ibid., p.142.
[7] Ibid., p.144.
[8] Ibid., p.150.
[9] Ibid., p.151.
[10] Sanford Byron Gabin, Judicial Review and the Reasonable Doubt Test, Kennikat Press Corp., 1980, p.31.
[11] L.K. Cohen, ed., The Legal Conscience-Selected papers of Felix S. Cohen, Yale University Press,1960,p.44.
[12] James Bradley Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,” Harvard Law Review 7 (October 1893): 152.
[13] 参阅[美]亚历山大·比克尔：《最小危险部门》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第40-41页。
[14] 该案涉及政府对11位共产党领导人的起诉与定罪，而政府指控他们有罪的依据是1940年的《史密斯法案》，它规定教导和鼓吹以武力推翻政府是一种犯罪行为，该法同时规定参与任何鼓吹这一学说的组织构成违法行为。在本案中，首席大法官文森撰写了多数意见，认可了《史密斯法案》的合宪性，并将霍姆斯的“明显和即可危险”的言论自由标准重新定义为“明显和可能的危险”。大法官布莱克和道格拉斯坚持“自由优先”原则而持异议意见（Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951)）。
[15] [美]亚历山大·比克尔：《最小危险部门》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第45页。
[16] H. Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, Harvard Law Review 73 ( November 1959): 1-35.
[17] H. Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, Harvard Law Review 73 ( November 1959): 15.
[18] 比克尔：《最小危险部门》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第52页、第53页。
[19]比克尔：《最小危险部门》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第60页。
[20] John Hart Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press 1980, at 55.
[21] 美国宪法第六条规定：“This Constitution , and the Laws of the United States……shall be the supreme Law of the Land”。
[22] Robert H. Bork, The Tempting of America: the Political Seduction of the law, by Simon & Schuster, 1990,at 143.
[23] Acheson , Roger Brooke Taney: Notes upon Judicial restraint , 31 Illinois Law Review 705(1937).
[24] 任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第223页。
[25] Bernard Schwartz , A History of Supreme Court, Oxford University Press , 1993, p.229.
[26] Frankfurter, The Early Writings of O. W. Holmes , Jr. 44 Harvard Law Review 724 (1931).
[27] Baldwin v. Missouri , 281 U.S. at 595.
[28] New Orleans v. Dukes , 427 U.S. 297 , 303 (1976).
[29] Bernard Schwartz , A History of Supreme Court, Oxford University Press , 1993, p.221.
[30] Bernard Schwartz , A History of Supreme Court, Oxford University Press , 1993, p.256.
[31] Thomas M. Keck, The Most Activist Supreme Court in History , The University of Chicago Press, 2004, p.42.
[32] 莫顿·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第135页。
[33] 莫顿·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第96-97页。
[34] [英]杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第154页。
[35] [英]杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第131页。
[36] Hepburn v. Griswold，8 Wall 608(1870).
[37] Allgeyar v. Louisiana , 165 U.S. 578 (1897).
[38] Lochner v. New York , 198 U.S. 45 (1905).
[39] Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 52(1919).
[40] Malcolm M. Feeley, Samuel Krislov, Constitutional law, Scott, Foresman and Company, 1990, p.477.
[41] [美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版。第203页。
[42] [美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版。第239页。

出处:载《河南政法干部管理学院学报》2011年第2期