【摘要】中国乃至东亚的法治推进开始就是在矛盾冲突中进行的，德治及其传统的深刻和发散性影响，可在相当程度上解释这一系列紧张关系。德治对于我们，不仅意味着曾经的治式（传统德治），意味着传统（德治传统），且意味着当下的治式选择（以德治国方略），传统德治、德治传统与德治的当下治式间确乎存在某种生命意义的关联，而它们对于中国法治进境的意义也是独特的。在将道德具有法律不可替代的功用这一普适命题与中国古代德治这一独特作业相区分、将法与道德功能上的互补这一事实性问题与法的统治或道德的统治这一规范性问题相区分、将作为治式的德治与作为文化传统的德治各自对于中国法治进境的意义相区分之后，我们的立场是：法治即为制度的品德，其为个人的道德选择所铺设的制度性、结构性前提应是我们所寄望的。
【关键词】传统德治；德治治式；德治传统；法治进境
【英文摘要】Chinese as well as east Asia's legal development started in conflicting environment. Rule of vir-tues and its deep influences can explain this phenomenon. Traditional rule of virtues and rule of virtues tradi-tion exerts great influences on contemporary choice of means of rule. This article suggests that the rule of law itself is the virtue of system and its established prerequisites for individual moral choice are what we hope for.
法治是一个世界性趋势，因此，可能带有某些类似底线性的普适元素，正是依据这些类似底线性的元素，我们才可能对历史上和现今的国家进行分类，不然，法治怕也就难称法治了。然而，由于传统和文化背景的不同，法治的进境又可能且已经是多元的。由西方文化中自然长成的近现代法治或许是法治的典型样式，但却未能穷尽法治发展的全部可能。这不仅意味着即使在西方社会，法治由形式法治而实质法治[1]甚或新程序主义法治仿佛在展现法治的近乎无限的可能（当然，其所面对的困境、冲突和挑战也冷暖自知）；而且意味着，在非西方社会，如在某些西方思想家（如马克斯•韦伯）认为不可能生成法治的东亚社会，也发生了法治推进[2]运动且展现了与西方法治不很相同的进境。法治的普适性（基本底线）与多元性、趋势性与过程性（无论西方抑或东方，法治都是“在路上”，在过程中，任何盖棺定论似都嫌操之过急）使得关于法治的作业和讨论都充满魅惑。
中国乃至整个东亚社会的法治推进一开始就是在激烈的矛盾冲突中进行的，展现出一系列双面或多面性质，如：(1)后发型法治的劣势与优势共存。[3](2)国家主导、政府威权推进与法治控权（力）价值指向间的悖论。[4](3)对待法律的工具主义、实用主义态度与法律至上这一法治基本要素间的对立。(4）对结果和绩效的关注与对形式或过程合理性漠视的反差。(5)形式法治与实质法治间的相互掺揉又相互掣肘（当然法的形式合理性不被尊重是更为首要的）。(6)前现代、现代、后现代可能面对的困惑、矛盾、挑战一并面对的尴尬。(7）对西欧普遍主义的追随与对所谓“亚洲价值”固守的两难。[5](8)是凭借经济绩效还是凭借政治共识确立统治合法性的利弊权衡。[6] (9)个人自由与整体秩序和稳定的价值冲突。(10)德治及其传统与法的形式合理性及形式法治之间的张力，等等。中国乃至东亚社会法治发展进境相对于西方所呈现的个性，更主要地是由传统和文化因素造成的。上述法治推进所呈现的一系列双面性质，或多或少或明或暗或直接或根本与最后一组双面关系相关联。亦即是说，德治及其传统之于中国乃至东亚法治进境的深刻和发散性影响，可在相当程度上解释前述一系列紧张关系。国家威权主义，对法律乃至法治的工具主义、功利主义立场和态度，对整体秩序和稳定的价值偏好，对结果和绩效的强烈关注，特别是对法的形式合理性以及程序和技术理性的漠视，似乎都可由这一传统中找到渊深的根据。1996年我国在通过宪法正式确认建设法治国家的治国方略之后，又于2001年前后提出以德治国主张，[7]且有德治与法治“如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成”之论证，意味着德治不只作为传统存在，更可能直接跃升为当下的治式选择，且可与已成既定目标和进路的法治比肩而行。尽管近一时期德治已不再直接地作为与法治并举的治国方略强调，然这并不意味着意图本身的偃旗息鼓：在近年《公民道德建设实施纲要》的制订、统一的荣辱界限的划定、“和谐”的意蕴指向以及对“主旋律”、“主流舆论”、“主流价值体系”、“思想统一”、“舆论导向”、“阵地意识”的强调和对道德建设、道德榜样作用的倚重中，可以见出这一意图或许已化作更为具体的努力或作为。由于传统的根深蒂固，也由于政治合法性之证成除诉诸经济绩效外，诉诸德治或德政，在我们这个德治传统厚重的国度或许是更易获得认同的选择，这种认定当不是没有来由的。
于是，我们知道，对于我们说来，德治不只意味着古代中国曾经经验过的治式，也不只意味着一种文化传统，且可能意味着当下的治式选择。在传统德治、德治传统与德治的当下治式之间确乎存在某种生命意义的关联，而它们对于中国法治之进境的意义也是确乎值得分析的。
一、普适性命题与独特性作业尽管法与道德的关系是西方法学史上亘古即有、常辨常新的问题，[8]然我们的讨论却更多是中国式的。这是因为，这里所论的不只是法与道德的关系性命题，且是一个在中国具有特定意义的法治与德治的关系问题。法与道德的关系或许是所有民族或国家都需面对的普适性命题，⑨然而法治与德治及其相互关系却是一个中国（再扩充些说是儒家文化圈的东方社会）特有的问题。毕竟，道德的“统治”这种独特的作业是在中国传统社会发生的，而其所以能够操作是有独特背景作为支撑的。
无论是法律的统治抑或道德的统治，预设一套统一明确的行为[10]标准并凭借有组织的物质力量强制推行是起码的操作形式。中国传统德治之操作正是如此，其基本进路是把道德一体化，再把道德与法律一体化并借助法律强制推行。其所由展开的独特背景和条件使这一进路成为可能：其一是宗法社会结构使“孝亲”这种宗法伦理[11]与“忠君”这种国家伦理融为一体，从而使道德的一体化成为可能。其二是法律仅被视同刑杀和其“形式主义的要素十分稀薄”[12]以及由此而致的法的独立性的缺乏，使得道德全面进入法律进而通过法律强制推行成为可能。而这样的背景和条件[13]即便不是绝无仅有，亦是非常独特的。如此独特的背景和条件成就了中国传统德治这种独特的作业。尽管，德治在传统社会亦有其存在的合理性，然同样不能否认的是，其却是在牺牲法的形式合理性[14]同时也背离道德本性的情形下运作的。[15]在传统德治所凭借的独特背景特别是宗法社会结构不复存在的当下，德治是否还能成为一种独特的作业，怕是难以给出肯定回答的。当道德标准得以统一的前提——宗法社会结构不复存在，法的形式要素由于法治特别是形式法治的推进而日益被强调和充实，从而使得任何将道德与法律一体化进而全面强制推行的企图和操作都将导致对法治的形式合理性背离的时候，我们必须承认，德治只是中国传统社会独特背景下与形式合理性缺失的法律之间互为支撑、互为因果的一种独特作业，它与道德具有法律不可替代的功用这一普适性命题之间，是不可通约的。道德的功用并不就意味着道德的统治，关于道德功能的普适性命题并不必然引出德治之操作的普适性，前者指称的是事实，后者作为一种治式则须人为选择和操作，而选择和操作需以特定背景或条件为前提。
二、事实性问题与规范性问题
大多关于德治与法治结合的论证，无论哲学的、伦理学的、史学的抑或法学的，常以法与道德功用上的不可替代又相互辅佐为推论前提，似乎只要证明了道德对社会生活无可替代的功用，也就证明了德“治”之必要和正当；似乎论证了道德与法相辅相成、不可或缺，也就证明了德“治”与法“治”如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成。而问题在于，正如法的功用并不必然引领出法的统治，道德的功用也并不必然导引出道德的统治，道德与法在事实上的互动互补关系，并不就当然导引出德治与法治作为治式或治国方略的缺一不可。法与道德有何功用是一个事实性问题，法的统治抑或道德的统治却是一个规范性问题。前者回答的是“是”的问题，后者解决的是“应当”的问题。“是”的问题只需承认、描述和解释，而“应当”则需要价值考量和正当性证成。并且，自休漠以来，事实问题与价值问题能否通约，事实描述能否直接导出价值判断，至今尚未能有获致广泛共识的富有说服力的解答。否则，我们完全可以像德治与法治结合论者做过的那样，顺利地由法、宗教甚至习惯（作为一种自生自发秩序，其高度认同性和实效性亦非常值得我们作这样的推论）的不可替代的功用推出法之“治”、宗教之“治”、习惯之“治”的当然判断和选择。并且，如果需要，我们还可以由一定政治团体乃至政党的政策或意识形态具有其它规则不可替代的功用，当然地推出以一定政党之政策或意识形态治国的治式选择。显然，如此之论证逻辑是难以具有解释力和说服力的。
当一个政党或国家将德治作为治式或治国方略来主张的时候，她是在解决一个规范性问题，而不是道德在功用上不可替代这种事实性问题（尽管表面上像是在解释和强调这种事实，但这种事实其实是不需她来解释和强调的——有点儿拗口）。她所面对的是一个有关“应当”的选择和操作问题，且是一个如此选择和操作的正当性证成问题。也就是说，她不仅是在做规范性选择（而不是在做事实性陈述），且必须对如此选择和操作给出一个正当性论证，同时，这种论证不得仅以道德具有法不可替代的功用又与法相辅相成这样一个可描述的事实作为论证依据。因为，这个可描述的事实在法与道德同时并存的任何时代、任何国家都发生过和正在发生，而法治和德治却未能在任何时代、任何国家当然地比肩而行。不仅如此，德治之主张既然以对法治为既定进路的承认作为前提，其不得在无视法的形式合理性和过程正当性之下操作便为必需之前设，故而，关于德治正当性之论证亦需以此为前提。这等于说，德治只有在其与已作既定进路和目标的法治相契的前提下，才可能获得正当性之证成。反之，其正当性就是可质疑的。[16]传统德治对于冲突和对立的缓和、社会整体秩序的稳固以及一定社会福祉和社会和谐的实现可能富有意义，但将其作为当下与法治比肩之治式（而不是仅仅作为传统存在），则对于中国法治进境说来，毋宁是一种毁损。这不仅因为由德治酿出的法律工具主义[17]理念、对反对派的不宽容以及对“在对立格局中所需要的既能向权力提出要求又能与权力相抗衡的人权和权利的话语”的压抑[18]本身即是对法治的反动；更是因为德治最可能毁损的是形式法治的推进：对事的处理个别化和情感化、重结果轻过程，以及对法的形式化、程序化、技术化、逻辑化的排斥和漠视，恰是与严格遵循和尊重规则、强调法的可预期性、注重形式、程序和技术的合理性的形式法治相悖的。[19]而形式法治是法治的基本和原初形式，实质法治抑或新程序主义法治都可看作是以其为基础所作的校正和调整。[20]特别需要指出的是，德治可能在最潜深的层次上构成对作为法治之本源的自由，特别是思想自由、道德自由的戕害。正如杜维明所说：“一个高度政治化的儒家控制体系，将比一个完全法家化的控制体系，对个人的身心发展造成更大的破坏。那是因为法家的控制体系只要求行为上保持正直，但被歪曲而政治化了的儒家控制体系不但要求个人保持行为正直，也要求态度上的正直、信仰的纯净，甚至无意识的力量。”[21]
三、作为治式的德治与中国法治进境
尽管对德治之治式选择的正当性批判是必须进行的，然于实然操作层面，笔者以为，典型意义的德治之操作（即将道德一体化并通过强制手段—往往是法律——一体推行）似乎并未真正展开。当然，我们宁愿以为，与其说具有典型意义的德治之操作尚未展开，毋宁说，在当下法治已作既定进路的前提下，这种意义的德治操作恐难以进行。
首先，关于德治，我们是从中国传统社会那里获得经验性认识的。如上所述，这种经验性的传统德治（亦是典型意义的德治）之操作，一是通过宗法社会结构将家族伦理与国家伦理融为一体，从而实现了道德标准的一体化；二是借助形式要素极其稀缺的法律将道德与法律冶为一炉，并借助法律强力推行。而初期单纯以教化方式推行道德，终因一系列道德悖论而改行如上德治操作方式这一史实，[22]特别能够经验性的表明所谓经验意义的德治到底是怎样的一种操作。然当下德治之治式如果说操作的话，或许还更多在教化层面，所谓《公民道德建设实施纲要》的制订、所谓荣辱界限的划定、所谓和谐的意蕴指向、所谓对社会主义主流价值体系的强调和对道德建设、道德榜样作用的倚重，等等，或都属此。而力图通过此将多元的道德一体化，再将其与形式要素已不断强化和充实的法律一体化，并利用法所具有的强制力来推行，不是还未开始，而是法治作为既定目标和进路的前提下，几乎是没有可能操作的。因为，法治是建立在对每一道德主体自主的道德选择充分尊重和承认的基础上的，是以对法的形式性、程序性、逻辑性、技术性的强调和尊重为标志的。试图将多元的道德一体化所面对的是有权将道德一体化的主体在资格上的合法性以及这种一体化过程和程序本身的正当性问题，当然，还有这种所谓一体化的道德的统治无论针对行为抑或指向内心都将面对或有悖道德本性或与法治精牴牾的两难；而试图将所谓一体化的道德全面纳入法律并借助法律及其背后有组织的物质力量强行推行，则更会受到来自法治特别是形式法治所需依傍的程序、形式和技术力量（正是这种形式的、程序的、技术的力量使得法治之法得以独立于权力、区别于道德，且拥有了形式之德）的对抗与抵制。如此，以法的形式要素缺失为操作要件的德治在中国当下能否与法治相辅相承就是相当可疑的了。因为，在形式法治中特别被强调的形式、程序和技术要素，在德治的作业中却恰恰是以其缺失作为前提的！
其次，所谓德治之“治”与法治之“治”在语义上应是相同的：治理、管理、统治、管制、规制等应是理解这个字眼儿时大体可同样借助的语词；其各自所需的构成要件也应具有起码的共性：统一的标准、只针对行为、凭借有组织有程序的物质力量推行，应是“他治”意义的德“治”和法“治”之起码要件。倘若德治之操作仅指一般意义的道德教化，则德治之“治”与法治之“治”在语义和操作要件上就会相当不同，以此方式被操作的德治与前述经验意义的传统德治（将道德标准一体化，又借助形式要素极其稀缺的法律将道德与法律一体化，且以法律强力推行）也将判若云泥。这种意义上的德治和史上已有的“道德教育”、“道德教化”、“道德建设”、“精神文明建设”乃至“道德自律”等等语词的意义担当所差无几。若真如此，所谓德治之“治”又何为呢？有何必要要在这一系列已有的语词之外再由另一具有不同语义的语词“治”来担当相同的意义呢？这里，我们暂且不对所谓“道德教育”、“道德教化”、“道德建设”乃至“精神文明建设”等等一干说辞做正当性质疑，[23]我们只想弄懂的是，既然所谓德治与史上曾有的“道德教育”、“道德教化”、“道德建设”乃至“精神文明建设”等意义担当和操作方式所差无几，又因何可被视作与法治比肩的治国方略呢？或者，这问题也可换个问法儿：既然德治之“治”不能在“治”之“他治”本意（有统一的标准、只针对行为、凭借有组织有程序的物质力量推行）上理解，亦不能在已有德治的经验或典型的意义上操作，可否就是在反证或意味着所谓道德的“统治”在现代道德精神和法治进路之下因缺乏正当性而难以成行？——无他。至此，提问已意味着回答。
四、作为传统的德治与中国法治进境
有学者指出：“不论‘以德治国’的说法，是否来自儒家道德理想的灵感，在中国讨论建立道德的社会秩序的原则与条件，都有必要检讨‘德治’的政治传统。从信赖传统的立场出发应当如此，而以拒斥传统的态度考虑也必须这样。”[24]传统的经验意义的德治已成历史，而德治之传统仍以强韧的生命力影响着中国法治的进路和境遇。应当承认，德治仅仅作为传统，与作为治式的德治是不同的，其加给中国法治进境的意义也有不同。德治传统中有否可作为法治本土资源的东西，是需要仔细耙梳、认真考证和谨慎回答的问题。在此只想通过对如下的一些关联性问题的分析提示作为传统的德治（而非作为治式的德治）之于中国法治进境的意义。
德治传统与所谓“亚洲价值”。德治传统当为所谓“亚洲价值”之核心部分，而所谓“亚洲价值”在根本上似属亚洲一些国家的官方主流意识形态，威权主义、集体主义、民本主义和对秩序稳定的强调、对民族或国家的认同、对家族或家庭的重视、对结果和绩效的刻意追求等是其共同理念。它们对于稳固秩序，调和矛盾，发展经济，维护既有统治集团的权威和利益，增强民族自信心、归属感和社会和谐以及人伦道德体系的建构等等，是富有积极意义的。事实上，它们也的确显现出这种意义。但同时，它们也可能预设窘境和矛盾：德治传统和所谓亚洲价值作为对抗西方自由主义价值的东方意识形态，对之刻意固守的结果可能导致对既有的政府威权的进一步强化，[25]导致自由和人权观念孕育和发育的愈发困难，[26]导致形式法治或法的形式合理性的愈加缺失。[27]事实上，在东亚金融危机之后，对所谓“亚洲价值”的反思也提示了对于德治传统检视的必要。
德治传统与政治合法性证成。在东亚国家，威权主义政治结构（如少数精英垄断权力，对社会的强政治控制，新闻管制和不容忍政治反对派等）似为一种具有一定普遍意义的形态，因为德治传统所支持的政治形态往往是威权主义政治。其政治合法性或统治合法性证成除诉诸经济绩效外，对德治这种传统力量的依赖，亦为带有必然性的选择。威权主义政府似乎更易依赖于德治传统，全能的威权主义政府对民不仅“养之”、“富之”且要“教之”，[28]其权力制约亦通常是亚洲式的——惯常强调以道德德性来规范约束政府及其官员。但威权加德治并不就意味着治之道德，更不意味着制度本身的品德，而是更有可能演化为在政治和经济的威权之外再加上思想钳制，还有权力的结构性腐败。[29]在宪政、法治已成包括第三世界国家在内的世界趋势和普遍理想，威权政府权力行使的随意性、不确定性和结构性腐败难以通过教化遏制的情势下，欲从德治传统中寻求政治合法性或统治正统性支持，怕会生适得其反之效。
德治传统与社会动员。德治之作为传统，对于国人说来在某种意义上带点儿“情结”的味道，这使得在借助德治以寻求正统性的政府（广义的）与寄望于德政的民众之间似乎形成某种类似“共谋”的关系。这种“共谋”使得作为治式或治国方略的德治的提出以及种种相关举措的操作既来自政府的积极作为，同时对民众说来也未尝不是正中下怀、一拍即合的，特别在道德信仰存在所谓“危机”的当下。这也是为什么1949年建国前后所谓“新德治”[30]或不称为德治的整肃和纯化思想道德的操作[31]能在相当普遍的意义上获得呼应[32]的缘由之一。[33]呼应所以会发生，除了传统总是具有相当的韧性以外，德治传统中内含的某些因子也是使其具有相当强韧性并足以影响法治进境的缘由。这些因子包括：第一，道德与习惯、宗教、礼仪等非正式规则一起构成社会生活的一种民间秩序，其与经由有组织的国家通过正式程序产生的国家正式规则所形成的秩序之间的博弈互动，以及由此而对法治进路发生的影响已有相当多的学者作过深入讨论。确实，这种有道德深刻参与其中的民间秩序所体现的生活理性、生活逻辑的力量是必须给予认真对待的。第二，实质法治或法的实质合理性运作与对道德因素的考量存有密切关系，[34]而我国在法治推进上重实体轻程序、重实质轻形式的进路又极易走向对这一重关系的极端强调。第三，统治者以身作则、以德服人、为政以德、施德政于民，一直是国人的“群体下意识”情结，国人的政治理想更多寄望于统治者个人的道德自觉，而于制度本身的德性并无太多关注。[35]在国人看来，制度本身的德性远不如统治者个人在人格和操守上的值得信任来得重要；或者，在国人看来，制度本身是无所谓道德性的；又或者，制度本身的道德性是无须质疑的——这也是德治传统给予我们的。[36]何况，今天道德状况尤其是为官者道德状况的不如人意，更为人们反转回头向传统寻求资源提供了理由。如上一些因子令德治传统在某种意义上可以成为一种社会动员力量，其对中国法治特别是形式法治进境的影响是值得认真对待的。
五、余论
一个立场但不等于结论：正如法的功用不等同于法治，道德的功用也并不就意味着道德的统治，道德与法在功用上的相辅相成，并不当然地导出德治与法治作为治式的不可偏废。根本上我们不认同的是道德的统治（因为它更可能是非制度化、非程序化、非技术化和未可预期的统治），而不是反对人们在道德上的自律和有道德的生活；根本上我们不认同的是任何一种道德的统治[37]——即便这种道德可能更先进、合理和符合时代要求，而不仅仅是传统的、经验意义的德治；根本上我们不认同的是把德治作为与法治并行的治式，而不是不承认道德具有法不可替代的功用这一事实；根本上我们不认同的是将德治与法治并构中所隐含的对于法治作为一种制度品德的无视和否认，而不是如德治论者那样将法治无“德”作为理论前设。德治论者可能有四个预设：第一，存在着在道德上绝对优越的主体，他们往往是君主、政府、政党或其领袖。[38]第二，存在着在道德上需要拯救、思想上需要纯化的客体，他们常常是草民或民众。第三，存在着被一体化和实体化了的主流道德体系，它们由道德上优越的主体发现或创立并启示、引导民众遵从甚而动用强力推行。第四，法治本身是无所谓德性的，就像制度本身无所谓德性一样（德性只与个人心性相关），德治与法治并构的语式本身就意味着法与道德、法治与德性的对立。然而，我们知道，道德不仅是多元、自治的，且是平等的；或者，正因其多元、自治，她才是平等的。故而，在道德上从不存在天然的道德优越者和需要启示、拯救的对象，也不存在有待发现或创立的统一道德准则的实体。道德在本性上是精神上的自治和自律，理想的道德生活应是（广义上的）政府承认和尊重每一道德主体经由内省、反思、理性自觉和公共交往及认同而对自己道德生活所做的选择，同时每一道德主体也予其他主体的道德选择以合理的尊重——只要这些选择是无害的。[39]当然，更需指出的是，正如在罗尔斯那里，社会基本结构的正义是个人正义的前提，作为制度之德的法治亦是个人选择有道德生活的前提。归根结底，一个公正的社会体制比一火车皮的宣传教化更易于催发人们对善的信念和良知，一个合理的权力结构比道德一统、思想钳制更可能引领人们向善的追求和感悟，一个填密而正当的程序机制比全面推行的道德强制更能够造就普遍良善的道德生活。——在这样的意义上，我们或许更当特别寄望于体制和制度本身为人们选择有道德、有尊严的生活铺设结构性前提。
【注释】[1]当然这里的“而”并非意味着一种替代关系，更可能是补充、参与和修正关系，但无论如何，形式法治应是基础和主体性的。参见高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年12月版，第199-244页。
[2]使用“推进”这个字眼儿意旨在二：一指在我国，法治确乎作为治国方略被主张且在一些领域被一定意义地操作着。二指法治又确乎不是以自然生长的方式存在，而是由政府动员政治和社会资源自上而下推动进行的。
[3]法治后发国家也有其优势，可凭靠对法治先发国家的借鉴减少试错成本，使得法治推进过程具有更多的理性；但非自生自发而刻意追求人为建构的姿态也带来弊处，如政府主导、威权推进与法治强调对权力的制约控制之间的矛盾冲突、对结果和绩效的关注与对形式合理性的漠视之间的反差等。
[4]“也许在中国，国家主导型的发展模式短期内还会发挥出它不小的作用。……但是，随着经济全球化、产业微软化、IT化的逐步发展，我想不可能只有中国将永远超然自得地维持旧的发展模式。换言之，应从现在开始就要充分认识到在不久的将来，国家主导型的发展模式一定会渐渐露出它的极限。”参见铃木贤：《中日法学家（倪正茂杨海坤[日]今井弘道铃木贤）对话：法治勿入工具主义误区》，来源：公法评论http://www.gongfa.com/yanghkfazhigongjuzhuyi.htm。
[5]在我国，还有一个更为强烈的政治意识形态壁垒或刻意固守问题，相较之下，日、韩尽管对所谓的亚洲价值和儒教传统表现出一定的坚持，但在政治意识形态方面则有更多乃至全方位的开放。
[6]“亨廷顿断言：经济发展使得民主成为可能，而政治领导使得民主成为现实。经济发展要成为民主化的推动力，有一个很重要的前提是合法性基础民众化，即政权合法性的主要来源是选民的承认。没有这个前提，在权威主义盛行的东亚国家，高速发展的经济只能巩固和增强高度集权政府的合法性。”参见吴海刚：《韩国民主化：私域意识的转变》，载《战略与管理》2000年第4期。这其实是个经济发展与政治体制改革的关系问题，它所引发的是一个在特定历史时期政治问题的解决是否具有先决性的问题。
[7]2001年1月，在全国宣传部长会议上，江泽民明确提出“把依法治国与以德治国紧密结合起来”。在2001年“七·一”讲话中，江泽民再次强调要把依法治国同以德治国结合起来。2002年11月，党的十六大通过了部分修改的《中国共产党章程》，增写了“实行依法治国与以德治国相结合”的内容。2003年9月中共中央印发《公民道德建设实施纲要》。2003年12月，胡锦涛在毛泽东诞辰110周年座谈会上讲话，强调要坚持依法治国和以德治国相结合。2006年3月，胡锦涛在全国政协十届四次会议民盟、民进联组会上，提出社会主义荣辱观。2006年9月《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》仍然强调坚持依法治国与以德治国相结合。2007年10月党的十七大部分修改和通过的《中国共产党章程》仍然保留“实行依法治国和以德治国相结合”的内容。
[8]自古希腊始，法律与道德关系的讨论在西方法理学的发展史上未曾断绝。古希腊的自然法学说、苏格拉底对守法之德的践行、柏拉图哲学王之治的理想、亚氏法治优于人治的论证和古罗马西塞罗对自然法学说的理性梳理、中世纪阿奎那对自然法思想经院式的传承以及近现代自然法学与分析法学“恶法非法”、“恶法亦法”的对垒，呈现了法与道德在本质、内容、功能上是否关联的论争轨迹；二战后，哈特与富勒间的著名论战，再次刷新了这一法学史上的亘古主题；约40年后，波斯纳《道德和法律理论的疑问》的演讲，宣示了他与德沃金之间论战的展开，令这一亘古话题再度被注入新的意义。当然，必须指出，西学所言的道德与中国传统中所说的道德是有差别的：前者不只甚至不主要指涉个人心性层面的道德，更主要指称规则或制度层面本身的道德；后者一般仅指个人心性层面的道德，规则或制度层面的道德性往往是不被关注的，或者说，对于中国人说来，规则或制度本身的道德性是不受质疑或无质疑之必要的。
[9]如前注所述，中西关于道德的理解不同，关于法与道德关系的理解也有不同。在西方，法与道德的关系是一个可以与实在法和自然法的关系命题相通约的命题，所涉及的更多是法律、制度本身的道德性问题；而在中国，二者关系一方面在个人心性的层面被理解，另方面更多在功能和治式的层面被讨论，如历史上关于德治、法治的争论。这里所言法与道德关系的普适性，是在如下含义上强调的：1．无论对法与道德关系的理解怎样不同，在都要面对二者的关系这一点上是普遍的、共同的；2．此处所说法与道德的关系更多是指在所有国家都存在的法与道德二者在功能上互补的关系，在此意义上，法与道德的关系确实是一个普适性的事实性问题。所以做这样的特指，是因为德治论者正是由法与道德在功能上的互补推出法治与德治“如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成”的。而问题在于法与道德的作用和一国将取何种治式是不同的两个问题：前者所言说的是事实性问题，后者要回答的是规范性问题，二者不可通约，也不可由前者直接推出后者。
[10]这里所强调的是“行为”的标准而非“思想或动机”的标准。无论是法的统治抑或道德的统治，都首先是一种“他治”意义的统治；而“他治”意义的统治只能针对行为无法针对思想，因为你只能要求人们怎么做（当然，这种要求也须受到限定），却不能命令人们如何想——即使是握有全部权力的独裁者也不能，更不消说法治下的权力及其命令。
[11]古代中国之宗法伦理天然地具有一种排斥法律的倾向，其在本质上是对事处理的个别化、情感化和差等化，排斥形式化、技术化、逻辑化和普遍化处理，这也是真正意义的法治难以由中生长的缘由之一。
[12]马克斯·韦伯曾经指出：“从总体上看，中国传统法律中形式主义的要素十分稀薄。”[德]马克斯·韦伯：《中国的儒教和道教》，引自吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年7月版，第231页。
[13]当然，除此而外，自然经济及其基础上的社会关系的简单、专制集权的大一统政治统治和意识形态管束等，也是成就传统德治的重要条件。但就德治得以操作必须具备的两个前提条件—形成统一道德标准并借助有组织的强制手段推行—说来，宗法社会结构和法的形式要素稀薄无疑是更具对应性的条件。
[14]传统德治之下，法自身形式要素的稀薄与德治之操作是互为因果的：正因为法自身形式要素缺失，它才可能只被视同刑杀手段而不具任何独立性，而一种不具独立性的纯然工具的东西当然可以随时被其他东西同化、充塞、利用。于是，礼人于法、礼法合流、道德要求全面进人法律并通过法律全面强制推行就成为可能。反之，礼人于法、礼法合流、道德要求全面进人法律并通过法律全面强制推行本身亦即是对本就十分稀薄的法的形式合理性的再度扼杀。
[15]法的形式合理性的牺牲表现为立法对道德的全面确认、诛心特征、司法的个别化和差等化；对道德本性的背离则表现为倡导德政却布设苛法、强调道德却扼杀道德选择自由、主张善德却酿造普遍伪善。参见孙莉：《德治与法治正当性分析—兼及中国与东亚法文化传统之检省》，载《中国社会科学》2002年第6期。
[16]关于在法治为目标或进路下对德治正当性的质疑性分析，参见孙莉文：《德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省》，载《中国社会科学》2002年第6期。
[17]关于德治的论证常常是在法律无德而仅具有工具意义的逻辑上展开，如：法只能治标，不能治本；只能惩治于后，不能防范于前等等。其实，法律，特别是法治之法是有德的，其形式合理性本身即是一种形式之德，且这种形式之德把对人（作为理性主体、道德主体）的尊重内蕴其中，也意味着一种德；至于法的实质合理性或说实质法治本身就与德有着更实质的渊源关系了。
[18]季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年8月版，第241页。
[19]中国及东亚国家法的形式合理性缺失与德治传统间存有互为因果、互为支撑、互相参与、彼此观照的关系，此种情形不仅存于古代社会，于今也甚为明显。
[20]参见高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年12月版，第241页。
[21][美]杜维明：《儒学传统价值观念与民主》，载《读书》1989年第4期。
[22]传统德治之操作开始也采教化方式，然因导致普遍伪善等一系列道德上的悖论，于中后期特别是魏晋之后开始放弃单纯教化而改行经典的德治操作方式，即：通过宗法社会结构将家族伦理与国家伦理融为一体，以实现道德标准的一体化；再借助形式要素极其稀缺的法律将道德与法律一体化，并借助法律强力推行。具体情形参见杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社1987年10月版，第137页以下。
[23]其实，道德也是一种理性，意味着人有认识和选择一定道德生活的能力，这种能力在本性上是独立、自由的，因而本质上说，道德往往靠内在发现、省悟和认同，不是建构来的，也非教化能为，甚至与启示相对。在此意义上，所谓“道德建设”根本上是制度建设，是道德的制度性环境建设，是体制和制度本身为人们选择有道德有尊严的生活铺设结构性前提。不只如此，这里还存在着这样一个逻辑：既然道德也是一种理性，而理性在任何人甚至在政府（广义的）那里都是有限的，故而任何人包括政府本身都不拥有道德上的天然优越，所谓一方为教育者对另一方进行教育的道德教化或道德建设本身或许就已预设了不同道德主体在位势上的优劣高下，而这恰恰是与理性的逻辑法则相悖的，也与基本的道德精神和法治理念不容。
[24]陈少明：《现代德治如何可能？》，载《二十一世纪》2002年2月号第69期。
[25]哈耶克引证说，在历史上的中国，在一再发生的“困难”时期，当政府的控制得到暂时的削弱时，向文明和复杂工业技术的大踏步迈进就会发生。引自刘军宁：《无知与自由之间——＜自由主义政治哲学＞代序》，载[美]霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年6月版，第10页。
[26]“亚洲价值的发明，使那些试图抵挡自由主义、民主政治和人权的人得到最新式的古老武器，并用这个武器来压制国内的批评意见，怂恿反西方的狂热民族主义。而以西方学术前沿的名义出现的多元文化主义则在东亚国家为这类武器提供了设计原理，从而可以堂而皇之地以文化的特殊性来否定关于人和人性的基本价值（如自由、人权及其相应的制度设施）的普遍性和人权的普遍有效性。”参见刘军宁：《涂炭亚洲人民的价值观》，载《粤港信息日报》1998年8月29日一9月4日周末版。
[27]“所谓亚洲价值，的确在社会的团结与和谐、人伦道德体系的建构、实践理性、双赢思想等方面做出了非常有价值的贡献，但是在体系化、制度化方面也存在着明显的缺陷。例如儒教的理念的确很高尚，但缺乏周密的制度性安排作为保障，因而在政治和个人行为方面往往缺乏可操作性。因而，在价值论或者文化论的层次上，我们很难对亚洲价值做出总体的肯定或否定的判断，然而在制度论方面我们有充分的理由指出其中存在的许多重大问题。”参见季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年8月版，第244 - 245页。
[28]“教之”也许是更为重要的。当威权主义与德治传统结合，政党及其领袖、政府及其官员不仅具有领导和统治功能，且同时是教育者、导师和精神引领者：中国古代所谓“以法为教、以吏为师”即是。
[29]“权威主义虽然维持了相对的政治稳定，但是它自身的政治合法性和领导人的权力继承仍然是有待解决的问题。正如卢西恩·派伊(Lucian Bye)所指出的那样，东亚的家长式权威主义‘具有很高的随意性，其人治而非法治的理想模式实际上带来了不确定性和反复出现的腐败。”，参见徐湘林：《论东亚发展模式及其内在原因》，载《北京大学学报》1996年第6期。
[30]关于“新德治”特别是建国前的“新德治”，参见魏仪：《论当代中国的新德治》，载《战略与管理》2001年第2期。
[31]所有以整肃和纯化思想道德的举措或运动都可归之于此。
[32]网上便有“德治这么好的东西怎会有人反对”的疑问即为明证。
[33]所谓“之一”，是因为这种呼应还有相当复杂的其他因素在内，如体制的、社会结构的、功利的以及每一个体为求自保而不得不作出的姿态，等等，在魏仪的《论当代中国的新德治》中有非常透彻的分析，详见魏仪：《论当代中国的新德治》，载《战略与管理》2001年第2期。鉴于本文讨论范围的限制，不拟赘述。
[34]日本比较法学者大木雅夫甚至从比较法研究的角度认为“西方自古以来在严格法之外又有衡平法：古罗马在市民法（ius civile）之外有万民法（ius gentium)，文艺复兴时期的人文主义法学则将衡平(Epicikeia)原理导入已经僵化的罗马法，而英国则是在严格的普通法(commo n law）之外形成了衡平法（equity）的体系。这两者虽非完全混合，但也不是各行其远，而是互有影响且向着同一个法制秩序方向前进的。衡平法之本质具有道德的、宗教的基调，其实与德治主义精神相当接近。”参见[日]大木雅夫：《法治与德治：立宪主义的基础》，丁南乾译，载《二十一世纪》1998年6月号第47期。
[35]在这种意味上，德治构成转嫁制度或体制结构正当性危机的一种手段：体制或结构的问题或危机常被解释为某些官员的道德资质败坏，以对于官员道德资质的谴责和责难消解对于制度或体制结构的正当性质疑和批判。
[36]在中国古代思想史中，关于统治者本身德性的强调比比皆是，然鲜见有关于制度合法性、正当性和道德性的讨论。
[37]“思想的暴力不管是用于强迫不去做大多数人认为不好的事情，还是用于强迫去做大多数人认为好的事情，同样是不道德的，因为强迫恰恰是与道德的本质相违背的。”参见柯岚：《法与道德的永恒难题——关于法与道德的主要法理学争论》，载《研究生法学》2003年第4期。
[38]“所有东亚国家都认为政府的责任和义务是进行最全面的管理。……这看法是建基于政治不是提供社会法治的契约架构，而是全面领导。反映在古典儒家经典内即是‘养之、富之、教之’。官吏不仅有统治功能，同时他们也被视为领袖、知识分子和教师。”前引[21]，杜维明文。
[39]对这种道德选择的法律上的干预须经正当性证成，思想史上证成的理由有伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则、法律道德主义原则（德富林在论证此原则时做了如下限定：容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分地尊重私人秘密、法涉及最低限度而非最高限度的行为标准）等。（参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年12月版，第428页）然不仅仅是后三个原则受到的质疑和挑战诸多，即使是密尔的著名的伤害原则也不是未存争议的。这意味着，在人类思想史和制度史上，对道德选择实施法律干预的制度实践和理论证成是必须谨慎从事的一项操为。
原载于《中国法学》 2009年第1期
